Yargıtay 12. Hukuk Dairesi E.2016/21785 K.2017/13232

Yukarıda tarih ve numarası yazılı mahkeme kararının müddeti içinde temyizen tetkikinin alacaklı tarafından istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya mahallinden daireye gönderilmiş olup, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve dosya içerisindeki tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp düşünüldü :

Borçlunun, İİK'nun 82. maddesinin birinci fıkrasının 12. bendi uyarınca taşınmazı üzerine konulan haczin kaldırılması istemiyle icra mahkemesine başvurduğu, mahkemece hazırlanan 12/10/2015 tarihli tensip zaptının 2 nolu ara kararına istinaden 706,00-TL. tutarındaki eksik avansın yatırılması için iki haftalık kesin süre verildiği, belirtilen kesin süre içerisinde istenilen avansın yatırılmadığı bu durumun 15/12/2015 tarihli duruşmada da tutanak altına alındığı, bahsi geçen duruşmadan sonra avansın yatırıldığı ve yapılan keşif sonucu düzenlenen bilirkişi raporu esas alınarak şikayetin kabulü ile şikayete konu taşınmaz hissesi üzerindeki haczin kaldırılmasına karar verildiği anlaşılmıştır.

Sair temyiz itirazları yerinde değil ise de;

6100 sayılı HMK'nun 114. maddesinin "g" bendinde gider avansının yatırılmış olmasının dava şartları arasında sayılmış, anılan Kanun'un 115. maddesinin 1. fıkrasında bu koşulun mevcut olup olmadığını mahkemenin kendiliğinden araştıracağı, ikinci fıkrasında bu şartın noksanlığı tespit edilirse davanın usulden reddine karar verileceği öngörülmüştür. HMK'nun "Harç ve Avans Ödemesi" başlıklı 120. maddesinin birinci fıkrası harç ve avansların Bakanlıkça saptanacağı, dava açılırken mahkeme veznesine yatırılacağı, avansın yeterli olmadığının anlaşılması durumunda davacıya iki haftalık kesin süre verileceği düzenlenmiştir.

“Delil ikamesi için avans” başlıklı HMK'nun 324. maddesinin birinci fıkrasında ise; "Taraflardan herbiri ikamesini talep ettiği delil için mahkemece belirlenen avansı, verilen kesin sürede yatırmak zorundadır. Taraflar birlikte aynı delilin ikamesini talep etmişlerse, gereken gideri yarı yarıya avans olarak öderler." hükmüne yer verildikten sonra ikinci fıkrasında; tarafların bu yükümlülüğü yerine getirmemesinin hukuki sonucu olarak delil ikamesinden vazgeçmiş sayılacağı belirtilmiştir.

Görüldüğü üzere HMK'nun 324. maddesinde düzenlenen delil ikamesi avansı, HMK'nun 114. maddesinin "g" bendinde belirtilen gider avansından hüküm ve sonuçları itibariyle farklı olup, dava şartı niteliğinde değildir.

İİK'nun 82/1-12. maddesine dayalı meskeniyet nedeniyle haczedilmezlik şikayetinde; ispat külfeti borçluya ait olup, ispat ise mahallinde yapılacak keşif ve bilirkişi incelemesi ile mümkündür.

Somut olayda; mahkemece 12/10/2015 tarihli tensip zaptının 2 nolu bendinde, “Meskeniyet şikayeti açısından taşınmaz üzerinde keşif yapılma ihtimali karşısında HMK m.120 uyarınca, mülk bilirkişisi sıfatına haiz hukukçu bilirkişi için 250,00 TL, İnşaatçı bilirkişi için 250,00 TL, Fen bilirkişi için 200,00 TL, Araç ücreti ve mahkeme heyeti yasal yol ücreti 271,00 TL, tebligat ve müzekkere masrafı 145,00 TL olmak üzere toplam 1.116,00 TL yatırılması gerektiği halde şikayetçi tarafça başlangıçta 410,00 TL yatırıldığı anlaşıldığından,

706,00 TL eksik avansı mahkemeler veznesine yatırılması için davacı/şikayetçi vekiline (tebliğden itibaren) 2 hafta kesin süre verilmesine; aksi halde, dava şartı olan gider avansı yatırılmadığından usulden davanın reddi gerekeceğine ve o vakıada ispat yükümlülüğünü yerine getirmemiş sayılacağının ihtarına,” şeklinde ara karar alındığı, söz konusu ara kararın yer aldığı tensip zaptının borçlu vekiline 11/11/2015 tebliğ edildiği görülmüştür.

Mahkemece verilen kesin sürede keşif avansının yatırılmaması üzerine ... İcra Hukuk Mahkemesi'ne talimat yazılamadığı, 15/12/2015 tarihli duruşmada tekrar süre verildiği, verilen 1 haftalık süreye tekrar uyulmadığı 23/12/2015 tarihinde yatırılması üzerine talimatın yazılabildiği süresinde yatırılmayan delil avansı nedeniyle keşfin zamanında icra edilemediği anlaşılmaktadır.

Mahkemece istenen bu miktar HMK'nun 324. maddesi kapsamında delil ikamesi için avans niteliğinde olup, bu avansın sürede yatırılmamasının hukuki sonucu, delile dayanan tarafın delilden vazgeçmiş sayılmasıdır.

Süresinden sonra keşif avansının yatırılması üzerine mahallinde keşif yapılması ve bilirkişi raporu alınması sonuca etkili olmadığından söz konusu rapor hükme esas alınamaz. İİK'nun 82/1-12. maddesine dayalı haczedilmezlik şikayetinin keşif ve bilirkişi incelemesi yapılmaksızın sonuçlandırılması mümkün olmadığından mahkemece ispat edilemeyen şikayetin esastan reddine karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsizdir.