Yargıtay 12. Hukuk Dairesi E.2016/22245 K.2017/13718

Yukarıda tarih ve numarası yazılı mahkeme kararının müddeti içinde temyizen tetkiki borçlu tarafından istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya mahallinden daireye gönderilmiş olup, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve dosya içerisindeki tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp düşünüldü:

Borçlunun, İİK'nun 82. maddesinin birinci fıkrasının 12. bendi uyarınca taşınmazı üzerine konulan haczin kaldırılması istemiyle icra mahkemesine başvurduğu, mahkemece gider avansının verilen süreden sonra yatırıldığı, gerekçesiyle şikayetin dava şartı yokluğundan usulden reddine karar verildiği anlaşılmıştır.

6100 sayılı HMK'nun 114. madesinin "g" bendinde gider avansının yatırılmış olması dava şartları arasında sayılmış, anılan kanunun 115. maddesinin 2. fıkrasında bu şartın noksanlığı tespit edilirse davanın usulden reddine karar verileceği belirtilmiştir. HMK'nun "Harç ve Avans Ödemesi" başlıklı 120. maddesinin birinci fıkrası avansların dava açılırken mahkeme veznesine yatırılacağı, avansın yeterli olmadığının anlaşılması durumunda davacıya iki haftalık kesin süre verileceği düzenlenmiştir.

Delil ikamesi için avans başlıklı HMK'nun 324. maddesinin birinci fıkrasında ise; "Taraflardan herbiri ikamesini talep ettiği delil için mahkemece belirlenen avansı, verilen kesin sürede yatırmak zorundadır. Taraflar birlikte aynı delilin ikamesini talep etmişlerse, gereken gideri yarı yarıya avans olarak öderler." hükmü düzenlendikten sonra ikinci fıkrasında; tarafların bu yükümlülüğü yerine getirmemesinin hukuki sonucu olarak delil ikamesinden vazgeçmiş sayılacağı belirtilmiştir.

Görüldüğü üzere HMK'nun 324. maddesinde düzenlenen delil ikamesi avansı, HMK'nun 114. maddesinin "g" bendinde belirtilen gider avansından hüküm ve sonuçları itibariyle farklı olup, dava şartı niteliğinde değildir.

İİK'nun 82/1-12. maddesine dayalı meskeniyet nedeniyle haczedilmezlik şikayetinde; ispat külfeti borçluya ait olup, ispat ise mahallinde yapılacak keşif ve bilirkişi incelemesi ile mümkündür.

Somut olayda; borçlunun icra mahkemesine başvurusu ile birlikte 04.11.2015 tarihinde 155,00 TL gider avansını yatırdığı, mahkemece keşif ve bilirkişi incelemesi ve yazışma giderleri için 1.241,30 TL eksik gider avansının iki haftalık kesin sürede yatırması için 18.02.2016 tarihli celsede HMK'nun 114/1-g maddesine dayanılarak borçlunun yüzüne tefhimle ihtar edildiği, görülmüştür. Mahkemece istenen bu miktar HMK'nun 324. maddesi kapsamında delil ikame avansı niteliğinde olup bu avansın süresinde yatırılmamasının hukuki sonucu olan “delile dayanan tarafın delilden vazgeçmiş sayılmasıdır.” Delil ikamesi avansı yatırılmasına ilişkin ihtar 18/02/2016 tarihli celsede borçlunun yüzüne tefhim edildiği halde

avansın iki haftalık kesin süreyi içerir ihtardan sonraki bir tarih olan) 04.03.2016 tarihinde 200,00 TL, 16.03.2016 tarihinde 835 TL ve 206 TL olmak üzere toplamda 1.241,00 TL olarak yatırıldığı anlaşılmaktadır.

O halde mahkemece, keşif ve bilirkişi incelemesi için 1.241,30 TL. delil ikame avansının ihtar edilen süreden sonra yatırılmakla davanın ispat edilememiş olduğu gerekçesi ile esastan reddi gerekirken yazılı gerekçe ile usulden reddine dair hüküm tesisi isabetsiz olup mahkeme kararının bu nedenle bozulması gerekir ise de, anılan yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını zorunlu kılmadığından kararın düzeltilerek onanması gerekmiştir.