Yargıtay 12. Hukuk Dairesi E.2016/23186 K.2017/5848

Yukarıda tarih ve numarası yazılı mahkeme kararının müddeti içinde temyizen tetkiki borçlu tarafından istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya mahallinden daireye gönderilmiş olup, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve dosya içerisindeki tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp düşünüldü :

Alacaklı tarafından genel haciz yolu ile başlatılan ilamsız icra takibinde, borçlunun haczedilen 2922 ada 4 parselde kayıtlı 9 nolu taşınmazın haline münasip evi olduğunu ileri sürerek haczin kaldırılması istemi ile icra mahkemesine başvurduğu, mahkemece, kesin sürede gider avansı yatırılmadığı gerekçesiyle meskeniyet şikayetinin dava şartı yokluğundan usulden reddine hükmedildiği anlaşılmaktadır.

6100 sayılı HMK'nun 114. madesinin "g" bendinde, gider avansının yatırılmış olması dava şartları arasında sayılmış, anılan Kanunun 115. maddesinin 2. fıkrasında, bu şartın noksanlığı tespit edilirse, davanın usulden reddine karar verileceği belirtilmiştir. HMK'nun "Harç ve Avans Ödemesi" başlıklı 120. maddesinin birinci fıkrasında; avansların dava açılırken mahkeme veznesine yatırılacağı, avansın yeterli olmadığının anlaşılması durumunda, davacıya iki haftalık kesin süre verileceği düzenlenmiştir.

"Delil ikamesi için avans" başlıklı HMK'nun 324. maddesinin birinci fıkrasında ise; "Taraflardan herbiri ikamesini talep ettiği delil için mahkemece belirlenen avansı, verilen kesin sürede yatırmak zorundadır. Taraflar birlikte aynı delilin ikamesini talep etmişlerse, gereken gideri yarı yarıya avans olarak öderler" hükmü düzenlendikten sonra, ikinci fıkrasında; tarafların bu yükümlülüğü yerine getirmemesinin hukuki sonucu olarak anılan delil ikamesinden vazgeçilmiş sayılacağı belirtilmiştir.

Görüldüğü üzere, HMK'nun 324. maddesinde düzenlenen delil ikamesi avansı, HMK'nun 114. maddesinin "g" bendinde belirtilen gider avansından, hüküm ve sonuçları itibariyle farklı olup, dava şartı niteliğinde değildir.

İİK'nun 82/1-12. maddesine dayalı meskeniyet nedeniyle haczedilmezlik şikayetinde, ispat külfeti borçluya ait olup, ispat ise mahallinde yapılacak keşif ve bilirkişi incelemesi ile mümkündür.

Somut olayda, karara dayanak muhtıranın incelenmesinde; mahkemece, toplam 690,40 TL keşif ve gider avansının tebliğden itibaren 2 haftalık kesin süre içerisinde yatırılması, bu sürede yatırılmaması halinde, istemin usulden reddedileceği ihtaratı ile muhtıra çıkarıldığı, muhtıranın borçluya tebliğine ilişkin tebligat mazbatasının incelenmesinde, tebliğ işleminin, muhatabın şehire gittiği tespit edilerek yapıldığı, ancak, muhatabın tevziat saatinden sonra dönüp dönmeyeceği hususu usulünce tesbit edilmediği

gibi, beyanına başvurulan komşunun ad ve soyadının da belirlenip tevsik edilmediği görülmekle anılan tebligatın usulsüz olduğu anlaşılmaktadır. Nitekim borçlu da, tebligatın muhtara yapılması sebebiyle geç haberdar olduğunu ileri sürmüş ve belirlenen delil avansını 23.11.2015 tarihinde yatırmış olup, bu durumda, borçluya usulüne uygun olarak tebliğ edilmiş bir muhtıra bulunmadığından, belirlenen avansın yatırılmadığı gerekçesiyle istemin reddi doğru değildir.

O halde mahkemece, keşif ve bilirkişi incelemesi için gerekli olan delil avansının da dosyaya yatırılmış olması nedeniyle işin esasının incelenerek oluşacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken, yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsizdir.