Yargıtay 12. Hukuk Dairesi E.2016/24805 K.2017/15403

Yukarıda tarih ve numarası yazılı mahkeme kararının müddeti içinde temyizen tetkikinin borçlu tarafından istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya mahallinden daireye gönderilmiş olup, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve dosya içerisindeki tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp düşünüldü:

Alacaklı tarafından çeke dayalı olarak kambiyo senetlerine mahsus haciz yolu ile başlatılan icra takibine karşı, borçlunun icra mahkemesine yaptığı başvuruda takip konusu çekteki imzaya itiraz ettiği, mahkemece; davacı vekiline 19/04/2016 tarihinde ihtaratlı davetiye gönderilerek borçlunun imza örneklerinin alınabilmesi için duruşmada hazır edilmesi ve gider avansının yatırılması için kesin süre verildiği, buna rağmen borçlunun hazır edilmediği ve gider avansının da yatırılmadığı gerekçesiyle istemin reddine karar verildiği görülmektedir.

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 114/1-g maddesi uyarınca, davacının yatırması gereken avansın yatırılmış olması dava şartlarından olup, dava şartı noksanlığının giderilmesi mümkün ise mahkeme bunun tamamlanması için kesin süre verir. Bu süre içinde dava şartı noksanlığı giderilmemişse, davayı, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddeder.

"Delil ikamesi için avans" başlıklı HMK'nun 324. maddesinin birinci fıkrasında; "Taraflardan herbiri ikamesini talep ettiği delil için mahkemece belirlenen avansı, verilen kesin sürede yatırmak zorundadır. Taraflar birlikte aynı delilin ikamesini talep etmişlerse, gereken gideri yarı yarıya avans olarak öderler" hükmü düzenlendikten sonra, aynı maddenin ikinci fıkrasında; tarafların bu yükümlülüğü yerine getirmemelerinin hukuki sonucu olarak delil ikamesinden vazgeçmiş sayılacakları öngörülmüştür.

Görüldüğü üzere, HMK'nun 324. maddesinde düzenlenen delil ikamesi avansı, HMK'nun 114. maddesinin "g" bendinde belirtilen gider avansından hüküm ve sonuçları itibariyle farklı olup, dava şartı niteliğinde değildir.

Mahkemece, 1 no’lu celsede, gider avansı adı altında yatırılması istenen 100,00 TL’nın, HMK'nun 324. maddesinde belirtilen delil ikamesi avansı niteliğinde olduğu açıktır.

İİK'nun 170. maddesinin üçüncü fıkrasının ilk cümlesine göre; "İcra mahkemesi 68/a maddesinin dördüncü fıkrasına göre yapacağı inceleme sonunda, inkar edilen imzanın borçluya ait olmadığına kanaat getirirse itirazın kabulüne karar verir." Senetteki imzanın borçluya ait olduğunu ispat külfeti senet elinde olup, takibe başlayan ve imzanın borçluya ait olduğunu iddia eden alacaklıya aittir (HGK'nun 26.04.2006 tarih 2006/12-259 E., 2006/231 K. sayılı kararı). Bu konuda borçluya süre verilmek sureti ile sonuca gidilemez. Öte yandan borçlu vekiline, imza örnekleri alınmak üzere borçlu asılı mahkemede hazır etmesi için tebligat gönderilmesi doğru olmadığı gibi, borçlu vekiline bu yönde bir külfet de yüklenemez.

Hukuk Muhakemeleri Kanunu Gider Avansı Tarifesinin 3. maddesi gereğince; “Davacı, bu tarifede gösterilen gider avansını dava açarken mahkeme veznesine yatırmak zorundadır...." Somut olayda borçlunun dava açarken gider avansını yatırdığı ve dolayısıyla üzerine düşen yasal yükümlülüğü yerine getirdiği anlaşılmaktadır.

O halde, mahkemece; ispat yükünün alacaklıda olduğu göz önünde bulundurularak, alacaklıya, borçlunun imza örneklerinin nerelerde bulunduğunu beyan etmesi (dosyada borçlunun 16/03/2016 tarihli itiraz dilekçesinde imza incelemesine esas olacak imza örneklerinin bulundukları resmi mercileri de bildirdiği dikkate alınarak) ve HMK'nun 324. maddesi uyarınca imza örneklerinin celbi konusunda delil avansını yatırması için kesin süre verilmesi, imza örnekleri, ilgili yerlerden getirtilerek,usulünce bilirkişi incelemesi yaptırılması,

bilirkişi tarafından borçlunun bildirmiş olduğu imza örneklerinin rapor tanzimine yeterli görülmediğinin belirtilmesi durumunda ise, borçluya İİK’nun 68a/5. maddesi uyarınca meşruhatlı davetiye tebliğ edilerek, geldiğinde, imza ve yazı örnekleri alınıp bilirkişi incelemesi yaptırılmak sureti ile sonuca gidilmesi gerekirken, mahkemece, yasanın öngördüğü bu usule uyulmadan doğrudan borçlu ...’e meşruhatlı davetiye gönderilerek gelmediğinden ve gider avansı da yatırılmadığından bahisle istemin reddi isabetsizdir.