Yargıtay 12. Hukuk Dairesi E.2016/32756 K.2017/197

Taraflar arasındaki itiraz sonucu mahkemece verilen hükmün Dairemizce bozulması üzerine, yukarıda tarih ve numarası yazılı direnme kararına ilişkin mahkeme dosyası, 02.12.2016 tarihinde yürürlüğe giren 6763 sayılı Yasa'nın 45. maddesi ile 6100 sayılı HMK'na eklenen geçici 4/1. madde uyarınca Dairemize gönderilmiş olmakla, Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve dosya içerisindeki tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp düşünüldü :

Borçluların, takip konusu bonodaki imzanın murise ait olmadığını ileri sürerek takibin iptali istemi ile icra mahkemesine başvurdukları; mahkemece, alacaklıya verilen kesin süre içerisinde bilirkişi ücreti yatırılmadığından alacaklının imza itirazını kabul etmiş sayılacağı gerekçesiyle imza itirazının kabul edildiği, kararın alacaklı tarafından temyiz edilmesi üzerine Dairemizce; bilirkişi ücretinin borçlu tarafından yatırılan gider avansından karşılanması gerektiğinden bahisle bozulduğu, mahkemece Dairemizin bozma kararına karşı direnildiği görülmektedir.

İmza itirazında, imzanın borçluya ait olduğunu ispat külfeti, senet elinde olup takibe başlayarak imzanın borçluya ait olduğunu iddia eden alacaklıya aittir (HGK'nun 26.04.2006 tarih ve 2006/12-259 Esas, 2006/231 Karar sayılı kararı).

6100 sayılı HMK'nun 114. madesinin "g" bendinde gider avansının yatırılmış olması dava şartları arasında sayılmış, aynı Kanun'un 115. maddesinin 1. fıkrasında, bu koşulun mevcut olup olmadığını mahkemenin kendiliğinden araştıracağı, ikinci fıkrasında ise, bu şartın noksanlığı tespit edilirse davanın usulden reddine karar verileceği öngörülmüştür. HMK'nun "Harç ve Avans Ödemesi" başlıklı 120. maddesinin birinci fıkrası, harç ve avansların Bakanlıkça saptanacağı, dava açılırken mahkeme veznesine yatırılacağı, avansın yeterli olmadığının anlaşılması durumunda davacıya iki haftalık kesin süre verileceği düzenlenmiştir.

"Delil ikamesi için avans" başlıklı HMK'nun 324. maddesinin birinci fıkrasında ise; "Taraflardan herbiri ikamesini talep ettiği delil için mahkemece belirlenen avansı, verilen kesin sürede yatırmak zorundadır. Taraflar birlikte aynı delilin ikamesini talep etmişlerse, gereken gideri yarı yarıya avans olarak öderler" hükmü düzenlendikten sonra, ikinci fıkrasında, tarafların bu yükümlülüğü yerine getirmemesi halinde delil ikamesinden vazgeçmiş sayılacakları öngörülmüştür.

Görüldüğü üzere, HMK'nun 324. maddesinde düzenlenen delil ikamesi avansı, HMK'nun 114. maddesinin "g" bendinde belirtilen gider avansından hüküm ve sonuçları itibariyle farklı olup, dava şartı niteliğinde değildir.

Somut olayda, borçlunun imzaya itirazı üzerine, mahkemece, bu hususta bilirkişiden rapor alınması amacıyla 04.09.2013 tarihli tensip tutanağının 5 nolu ara kararı ile 150,00 TL bilirkişi ücretini iki haftalık kesin sürede yatırması için alacaklıya süre verilmesine, belirtilen avans kesin süre içerisinde yatırılmaz ise imza itirazının kabul edilmiş sayılacağı ihtarına karar verildiği, ihtaratı içeren tensip tutanağının alacaklı vekiline 23.09.2013 tarihinde tebliğ edildiği, belirlenen kesin sürede avansın yatırılmadığı, bunun üzerine mahkemece itirazın kabulüne karar verildiği görülmüştür.

Mahkemece, imza itirazında ispat yükünün alacaklıda olduğu gözetilerek, HMK'nun 324. maddesi kapsamında delil avansının alacaklı tarafından yatırılması için yapılan işlem gereğince sonuca gidilmesi yerinde olup, mahkemece itirazın kabulüne dair verilen 13.03.2014 tarih ve 2013/826 Esas - 2014/284 Karar sayılı kararın onanması gerekirken Dairemizce maddi hataya dayalı olarak bozulduğu anlaşılmakla, mahkeme kararının onanmasına karar vermek gerekmiştir.