Yargıtay 12. Hukuk Dairesi E.2016/4157 K.2016/21034

Yukarıda tarih ve numarası yazılı mahkeme kararının müddeti içinde temyizen tetkiki borçlu tarafından istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya mahallinden daireye gönderilmiş olup, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve dosya içerisindeki tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp düşünüldü:

Alacaklı tarafından çeke dayalı olarak kambiyo senetlerine mahsus haciz yolu ile başlatılan icra takibine karşı, keşideci borçlunun icra mahkemesine yaptığı başvuruda, takibe dayanak çekin keşide tarihi tahrif edilerek üzerine paraf imza atıldığını, bu düzeltmenin ve paraf imzanın keşideci şirket yetkilisine ait olmadığını, çekin bu haliyle kambiyo senedi vasfını kaybettiğini ileri sürerek takibin iptali talebinde bulunduğu, mahkemece gider avansının verilen kesin sürede yatırılmadığı gerekçesiyle şikayetin dava şartı yokluğundan usulden reddine karar verildiği anlaşılmıştır.

6100 sayılı HMK'nun 114. madesinin "g" bendinde gider avansının yatırılmış olması dava şartları arasında sayılmış, anılan Kanun'un 115. maddesinin 1. fıkrasında bu koşulun mevcut olup olmadığı hususunun kendiliğinden araştırılacağı, ikinci fıkrasında ise bu şartın noksanlığı tespit edilirse davanın usulden reddine karar verileceği öngörülmüştür. HMK'nun "Harç ve Avans Ödemesi" başlıklı 120. maddesinin birinci fıkrası harç ve avansların Bakanlıkça saptanacağı, dava açılırken mahkeme veznesine yatırılacağı, avansın yeterli olmadığının anlaşılması durumunda davacıya iki haftalık kesin süre verileceği düzenlenmiştir.

Delil ikamesi için avans başlıklı HMK'nun 324. maddesinin birinci fıkrasında ise; "Taraflardan herbiri ikamesini talep ettiği delil için mahkemece belirlenen avansı, verilen kesin sürede yatırmak zorundadır. Taraflar birlikte aynı delilin ikamesini talep etmişlerse, gereken gideri yarı yarıya avans olarak öderler." hükmü düzenlendikten sonra ikinci fıkrasında; tarafların bu yükümlülüğü yerine getirmemesinin hukuki sonucu olarak delil ikamesinden vazgeçmiş sayılacakları belirtilmiştir.

Görüldüğü üzere HMK'nun 324. maddesinde düzenlenen delil ikamesi avansı, HMK'nun 114. maddesinin "g" bendinde belirtilen gider avansından hüküm ve sonuçları itibariyle farklı olup, dava şartı niteliğinde değildir.

Çekin keşide tarihinde tahrifat yapıldığı ve paraf imzasının da sahte olduğu yönündeki itirazlar bilirkişi incelemesi ile aydınlatılmalıdır.

Somut olayda; borçlunun icra mahkemesine başvurusunda, 145,00 TL gider avansını yatırdığı, mahkemece bilirkişi incelemesi için 250,00 TL gider avansını yatırmak üzere iki haftalık kesin süre verildiği görülmüştür. Mahkemece istenen bu meblağ HMK'nun 324. maddesi kapsamında delil ikame avansı niteliğinde olup, bu avansın sürede yatırılmamasının hukuki sonucu, delile dayanan tarafın delilden vazgeçmiş sayılmasıdır. Mahkemece istenen masrafın gider avansı olarak adlandırılması, onun delil avansı olduğu gerçeğini değiştirmez.

O halde mahkemece, HMK'nun 324. maddesi kapsamında delil avansının yatırılması için (avansın hangi işlere ilişkin olduğunun, hangi iş için ne miktar avans yatırılacağı açıkça belirtilerek), masrafı dosyada mevcut gider avansından karşılanmak suretiyle borçlu vekiline kesin süre içeren meşruhatlı davetiye çıkartıldıktan sonra oluşacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken, yazılı gerekçe ve yanılgılı değerlendirme ile hüküm tesisi isabetsizdir.