Yargıtay 12. Hukuk Dairesi E.2016/8217 K.2016/26184

Yukarıda tarih ve numarası yazılı mahkeme kararının müddeti içinde temyizen tetkiki alacaklı tarafından istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya mahallinden daireye gönderilmiş olup, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve dosya içerisindeki tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp düşünüldü:

Alacaklı vekilinin icra mahkemesine yaptığı başvurusunda; borçlu vekilinin taraflar arasında icra dosya borcunun yeniden yapılandırılmasına ilişkin düzenlenen 23.11.2009 tarihli protokolü icra müdürlüğüne ibrazla protokol doğrultusunda dosya hesabı yapılması talebi üzerine icra müdürlüğünce, dosyanın infazen işlemden kaldırılmasına karar verildiğini, ...

6.Noterliği'nin 06.08.2010 tarihli 019531 yevmiye numaralı ihtarnamesi ile protokolün feshedildiğini, takipte kesinleşen miktar esas alınarak dosya hesabı yapılması gerekirken icra müdürlüğünce protokol değerlendirilerek dosyanın infazen işlemden kaldırılmasına dair verilen kararın hatalı olduğunu belirterek icra müdürlüğünce verilen 26.05.2015 tarihli kararın iptali ile hukuka uygun dosya hesabı yapılmasını talep ettiği, mahkemece,

taraflar arasında düzenlenen protokolün borç yenileme sözleşmesi olduğu gerekçesiyle bilirkişi raporunun protokolde sabitlenen miktar üzerinden hesaplama yapılan kısmına itibar edilerek dosya borcunun 35.403,04 TL olduğunun tespitine karar verildiği anlaşılmıştır.

TBK'nun 133.maddesinde; "Yeni bir borçla mevcut bir borcun sona erdirilmesi, ancak tarafların bu yöndeki açık iradesi ile olur. Özellikle mevcut bir borç için kambiyo taahhüdünde bulunulması veya yeni bir alacak senedi ya da yeni bir kefalet senedi düzenlenmesi, tarafların açık yenileme iradeleri olmadıkça yenileme sayılmazlar.” düzenlemesine yer verilmiştir.

Somut olayda, takibin kesinleşmesinden sonra taraflar arasında icra dosya borcunun yeniden yapılandırılmasına ilişkin haricen düzenlenen 23.11.2009 tarihli protokolün 4.maddesinde; "...Çeklerin ödenmemesi halinde tahsilde tekerrür olmamak kaydı ile alacaklı icra takibine devam edebilecektir.Çeklerden dolayı alacaklıya veya çekin hamili olan üçüncü şahıslara yapılacak tüm ödemeler icra dosya borcundan mahsup edilecektir” düzenlemesine yer verilmiştir.

Bu madde gereğince protokol hükümlerinin yerine getirilmemesi halinde takibe devam edileceği açıkça belirtilmiştir. Protokol hükümlerinin yerine getirilmediği taraflar arasında ihtilafsızdır. Protokol; icra dosya borcu ödemelerinin yeniden yapılandırılmasına ilişin olarak düzenlenmiş olup, TBK'nun 133. maddesine göre açık yenileme iradesi içermediğinden borç yenileme sözleşmesi sayılamaz.

Bu durumda mahkemece; 19.11.2015 tarihli bilirkişi raporunun sonuç bölümünün ikinci bendinde takipte kesinleşen miktar esas alınarak yapılan hesaba itibar edilmek suretiyle sonuca gidilmesi gerekirken, protokolde esas alınan miktar üzerinden yapılan hesap nazara alınarak yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsizdir.