Yargıtay 12. Hukuk Dairesi E.2017/1514 K.2017/3939

Yukarıda tarih ve numarası yazılı mahkeme kararının müddeti içinde temyizen tetkiki alacaklı tarafından istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya mahallinden daireye gönderilmiş olup, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve dosya içerisindeki tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp düşünüldü :

Sair temyiz itirazları yerinde değilse de;

Alacaklı banka tarafından borçlular hakkında genel kredi sözleşmesine dayalı olarak genel haciz yolu ile 7 örnek ilamsız takip başlatıldığı, borçluların, alacak ipotekle temin edildiğinden İİK'nun 45. maddesi gereğince öncelikle rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapılması gerektiğinden bahisle usulsüz olan takibin iptali istemi ile icra mahkemesine başvurduğu, mahkemece İİK'nun 45. maddesi gereğince borçlulardan ... AŞ yönünden takibin iptaline karar verildiği anlaşılmaktadır.

İİK'nun 45. maddesi asıl borçlular ile ilgili olarak düzenlenmiş olup, alacağı rehinle temin edilen bir kimsenin “rehni veren” hakkında doğrudan doğruya genel haciz yolu ile takibe geçmesini önlemekte ve rehinle temin edilmiş bir alacağın borçlusu iflasa tâbi şahıslardan olsa bile, alacaklının yalnız rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapabileceğine ilişkin bulunmaktadır.

Ancak müteselsil kefilin ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takip yapılmadan takip edilebilmesi için TBK'nun 586. maddesinde yazılı şartlardan birinin bulunması gerekir.

6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun müteselsil kefalet başlıklı 586. maddesinde (eski Borçlar Kanunu'nun 487. maddesi) ise, “Kefil, müteselsil kefil sıfatıyla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girmeyi kabul etmişse alacaklı, borçluyu takip etmeden veya taşınmaz rehnini paraya çevirmeden kefili takip edebilir.

Ancak, bunun için borçlunun, ifada gecikmesi ve ihtarın sonuçsuz kalması veya açıkça ödeme güçsüzlüğü içinde olması gerekir” hükmü yer almaktadır.

Öte yandan bir (üçüncü) kişi, hem asıl borç için ipotek vermiş, hem de asıl borca müteselsil kefil olmuşsa, alacaklı o kişiye karşı, hem (asıl borçlu ile birlikte) ipotek veren üçüncü kişi sıfatı ile ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takip yapabilir, hem de ipotek limiti dışında kalan alacak bölümü için müteselsil kefil sıfatı ile genel haciz yolu ile takip yapabilir (Prof Dr. Baki Kuru İcra ve İflas Hukuku El Kitabı İkinci Basım 2013).

Bu durumda kredi sözleşmesinin müteselsil kefilleri kendi kefaletlerinin teminatı olarak ipotek vermişler ise bu halde asıl borçlu gibi haklarında öncelikle İİK'nun 45. maddesinde öngörülen rehnin paraya çevrilmesi yolu ile takip yapılması zorunluluğu vardır (Dairemizin 2009/13472 E. 2009/22005 K. sayılı ve 2010/3174 E., 2010/15516 K. sayılı içtihadı).

Öte yandan alacağın ipotekle karşılanmayan kısmı için müteselsil kefil aleyhine genel haciz yolu ile takip yapılabilir.

Şikayetçi borçlu kendi kefalet borcunun teminatı olarak ipotek vermemiş veya ilamsız icra takibine konu alacak, ipotekle karşılanmayan alacaklı kısmı ise önceden rehnin paraya çevrilmesi yolu ile takip başlatılmadan önce şikayetçi müteselsil kefil aleyhine genel haciz yolu ile takip yapılabilir. Müteselsil kefili olduğu borç için ayrıca ipotek alınmış ise 6018 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 586. maddesi uyarınca alacaklının asıl borçluya takip etmeden veya taşınmaz rehnini paraya çevirmeden kefili takip edebilmesi için borçlunun ifada gecikmesi ve ihtarın sonuçsuz kalması veya açıkca ödeme güçsüzlüğü içinde olması gerekir.

Somut olayda, alacaklı banka ile asıl borçlu ... A.Ş. arasında genel kredi ve teminat sözleşmesi imzalanmış olduğu, borçlu ... AŞ'nin de kredi sözleşmesine müteselsil kefil olarak taraf olduğu, yine asıl borçlu ... AŞ ile alacaklı banka arasında 27.10.2010 tarihli 7.000.000,00 TL limitli ve 29.01.2015 tarihli 11.000,000,00 TL limitli kredi sözleşmesi imzalandığı,borçlu ...

A.Ş ile davalı banka arasında '' aralarında yapılmış ve yapılacak tüm sözleşme ve taahhütlere göre'' 14.000,000,00 TL bedelli 25.10.2010 tarihli ipotek akdi tesis edildiği, ... 1. Noterliğinin 29.01.2016 tarih ve 2016/1014 yevmiye nolu ihtarnamesinde ... AŞ’den nakit alacağının 4.036.991,00 TL , ... A.Ş’den nakit alacağının 1.875.335,00 TL ve ayrıca ... AŞ’den gayrinakdi risk alacağının 1.335.196,00 TL olduğunun belirtildiği, ihtarnamenin ...

AŞ ‘ye 01.02.2016 tarihinde tebliğ edildiği, ... AŞ’ye ise 05.02.2016 tarihinde tebliğ edildiği ve ihtarda davacılara ödeme yapması için ihtarnamenin tebliğinden itibaren 24 saat süre verildiği anlaşılmaktadır.

Alacaklı bankanın bu kredi sözleşmeleri ve ihtarnameye dayalı olarak asıl borçlular ve kefiller aleyhine 29.01.2016 tarihinde genel haciz yoluyla ilamsız takip başlattığı, ve takip talebinde borçlulardan ... AŞ’nin 4.036.991,00 TL nakit ve 1.335.196,00 TL gayrınakit alacak miktarından ve ... AŞ’nin 1.875.335,00 TL olan kredi borcuna müteselsil kefalet tutarından sorumlu olduğu belirtilmiştir.

Bu durumda, Türk Borçlar Kanunu'nun yukarıda açıklanan hükmüne ve takip dayanağı 23.01.2015 tarihli kredi sözleşmesi içeriğinde ... AŞ’nin kefaletinin müteselsil olduğunun yazılmasına, kendi kefalet borcunun teminatı olarak ipotek vermemiş olduğuna, ve borçluya yapılan ihtarın sonuçsuz kaldığı anlaşıldığına göre, alacaklının kefil olan şikayetçi ... AŞ hakkında 1.875.335,00 TL yönünden genel haciz yolu ile takip yapabilmesi mümkündür.

O halde mahkemece borçlu ... AŞ hakkında başlatılan takibin 1.875.335,00 TL kısmı yönünden şikayetin reddine karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçe ile takibin bu borçlu yönünden tümden iptaline karar verilmesi isabetsizdir.