Yargıtay 12. Hukuk Dairesi E.2017/4145 K.2018/8533

Yukarıda tarih ve numarası yazılı Bölge Adliye Mahkemesince verilen kararın müddeti içinde temyizen tetkiki borçlu tarafından istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya daireye gönderilmiş olup, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve dosya içerisindeki tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp düşünüldü :

26.9.2004 tarih ve 5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanuna paralel olarak, 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu'nun temyiz ve karar düzeltmeye ilişkin hükümlerinde değişiklik yaparak istinaf ve temyiz ile ilgili hükümleri yeniden düzenleyen 18.3.2005 tarih ve 5311 sayılı Kanun ile İcra İflas Kanunu'na eklenen geçici 7.maddeye göre, 5311 sayılı Kanun hükümleri Bölge Adliye Mahkemelerinin göreve başladığı 20.07.2016 tarihinden sonra verilen kararlar hakkında uygulanır.

Alacaklı tarafından ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile başlatılan ilamlı takipte, borçlu ... tarafından icra mahkemesine yapılan başvuruda, ipoteğin süresinin fekki bildirilinceye kadar, yani süresiz olması sebebiyle borcun muaccel hale getirilmesi için alacaklı tarafından ...

3.Noterliği'nin 7802 yevmiye numarası ile 28/03/2016 tarihinde ihtarname çekildiği ve bu ihtarnamenin 31/03/2016 tarihinde tebliğ edildiği, ''fekki alacaklı tarafından bildirilinceye kadar'' ibarelerinin muacceliyet koşulu olmayıp, ipoteğin süresiz olarak yapıldığının kabülünü gerektirdiği, kural olarak,

alacağın muacceliyetinin bir ihbarın yapılmasına bağlı olan durumlarda, alacaklının hem asıl borçluya ve hem de borçtan kişisel olarak sorumlu olmayan ipotekli taşınmazın malikine muacceliyet ihbarında bulunmadan icra takibi yapılamayacağı, nitekim somut olayda da akdin süresiz kurulup muacceliyet ihbarının zorunlu olduğu ve bu durumda ipotek belgesinde belirtilen faizin de ancak ihtar tarihinden, yani 08/04/2016 tarihinden sonra istenebileceği, icra emrinde istenilen 126.900,00 TL işlemiş faizin fahiş olduğunun açık olduğu, borçlu olarak gösterilmiş ise de, karşı taraf-davalıya borcunun bulunmadığı,

itiraza konu icra emrinin ne kefilinin ne garantörünün ne de müteselsil borçlusu olmadığı, yalnızca taşınmazı ipotekli olarak satın alan kişi olduğu, dolayısıyla sorumluluğunun yalnızca ipotekli malın satış bedeli ile sınırlı olduğu, icra emrinde, müvekkilin sorumluluğunun ipotekli gayrimenkulle sınırlı olduğunun belirtilmemesi ve bilakis icra emrindeki taleplerin tümünden sorumlu olduğunun bildirilmesinin de usul ve yasaya aykırı olduğunu ileri sürerek takibin iptalini talep ettiği, mahkemece, -alınan bilirkişi raporu doğrultusunda- şikayetin kısmen kabulü ile icra emrinde yer alan 126.900,00 TL işlemiş faizin 118.734,00 TL olarak,

toplam alacağın da 264.734,00 TL olarak düzeltilmesi sonucunda 8.166,00 TL alacak miktarı yönünden icranın geri bırakılmasına karar verildiği, karara karşı şikayetçi-borçlu vekili tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, ... Bölge Adliye Mahkemesi 12. Hukuk Dairesinin 2017/323 Esas, 2017/443 Karar no ve 27/02/2017 tarihli kararı ile; istinaf başvurusunun, Hukuk Muhakemeleri Kanununun 353/1- b.

1 maddesi gereğince esastan reddine karar verildiği, anılan kararın şikayetçi vekili tarafından temyiz edildiği görülmektedir.

İpoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takipte kesin borç ipoteğine dayanılmış ise, eş söyleyişle, doğmuş bir alacağın temini için düzenlenen ipotek akit tablosu kayıtsız şartsız bir para borcunu ihtiva ediyorsa, başvurulacak yol ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla ilamlı takip olup, bu durumda 2004 sayılı İİK.’nun 149. maddesi gereği borçluya ve taşınmaz sahibi üçüncü şahsa birer icra emri gönderilir.

Nitekim bu husus 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu'nun “İcra emri” başlıklı 149. maddesinde.

"İcra memuru, ibraz edilen akit tablosunun kayıtsız şartsız bir para borcu ikrarını ihtiva ettiğini ve alacağın muaccel olduğunu anlarsa, borçluya ve taşınmaz üçüncü şahıs tarafından rehnedilmiş veya taşınmazın mülkiyeti üçüncü şahsa geçmişse ayrıca bunlara birer icra emri gönderir" şeklinde hüküm altına alınmış olup, borçlu ile ipotek veren arasında zorunlu takip arkadaşlığının bulunması nedeniyle haklarında birlikte takip yapılması gerekmektedir.

İpoteğin paraya çevrilmesi yolu ile yapılan takipte, asıl borçlu takipte gösterilip, ipotek veren gösterilmemiş ise, ipotek veren sonradan dahil edilmek suretiyle takip yapılabilir ise de, bunun aksi mümkün değildir. Diğer bir deyişle asıl borçlu hakkında takip yapılmadan ipotek veren hakkında takip yapılamaz. Sonradan asıl borçlunun dahil edilmesi suretiyle de takibin sürdürülmesi mümkün değildir. Mahkemece bu hususun re'sen nazara alınması gerekir.

Somut olayda, dayanak ipoteğin 14.07.2010 gün ve 1813 yevmiye sayılı kesin borç ipoteği olduğu, ... Mahallesi 212 ada 14 parsel sayılı taşınmazın 1/2 payı üzerine yıllık %15 faizli ve “Fekki Bildirilinceye Kadar” geçerli olmak üzere ...

2. Sulh Hukuk Mahkemesinin 04.06.2010 gün 2006/1957 Esas, 2006/2237 Karar sayılı ipoteğe izin kararı uyarınca ipotek tesis edildiği, ipotekli taşınmazın maliki ile ipotek borçlusunun aynı kişi, yani mahcur ... olduğu, bilahare bu taşınmazın tamamının takipten evvel, 29/12/2014 tarihinde ipotekle yükümlü olarak 3.kişi ... tarafından satın alındığı, alacaklı tarafından, hem adı geçen hem de asıl borçlu ... hakkında ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile ilamlı takip başlatıldığı, ancak asıl borçlu ...’ün takip tarihinden yaklaşık 4 yıl önce öldüğü, diğer bir ifadeyle, takip tarihinde asıl borçlunun ölü olduğu,

(ölü) kişi hakkında takip başlatılamayacağı gibi yukarıda yer verilen kanun hükümleri gözetildiğinde mirasçılarının sonradan takibe dahil edilmesi ile de bu eksiklik sonradan giderilemeyecektir.

(Her ne kadar mahkemece bu yönde bir talep olmamasına rağmen 31/05/2016 tarihli ön inceleme duruşmasında alınan ara karar doğrultusunda alacaklı vekili tarafından asıl borçlu ...’ün tek mirasçısı (evlatlığı) ...’ün takibe dahil edilmesi sağlanarak icra emri gönderilmiş ise de, mirasçı tarafından yapılan şikayet üzerine ...

2. İcra Hukuk Mahkemesinin 2016/356 Esas,2016/372 Karar nolu kararı ile; alacaklının kabul beyanına göre HMK’nun 308-311 maddeleri uyarınca şikayetin kabulü ile TMK.’nun 627. maddesine göre mirası ret sürecinin tamamlanmasına kadar ve ipotekli taşınmazın satılmasına kadar şikayetçi-borçlu yönünden takibin talikine, (icranın geri bırakılmasına) karar verildiği ve işbu kararın 17/09/2016 tarihinde kesinleştiği görülmüştür).

Bu durumda, sadece taşınmazın yeni maliki hakkında ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla ilamlı takibin başlatıldığı ve takibin onun yönünden devam ettiği anlaşılmaktadır.

O halde mahkemece bu husus resen gözetilerek şikayetin kabulü ile takibin iptaline karar verilmesi gerekirken, işlemiş faize yönelik itirazın esası incelenerek yazılı şekilde hüküm tesisi ve istinaf başvurusunun da Bölge Adliye Mahkemesince esastan reddedilmesi bozmayı gerektirmiştir.