Yargıtay 12. Hukuk Dairesi E.2017/437 K.2017/4106

Yukarıda tarih ve numarası yazılı mahkeme kararının müddeti içinde temyizen tetkiki davalı tarafından istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya mahallinden daireye gönderilmiş olup, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve dosya içerisindeki tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp düşünüldü :

Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, temyiz olunan kararda yazılı gerekçelere göre yerinde bulunmayan temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun mahkeme kararının İİK'nun 366. ve HUMK'nun 438. maddeleri uyarınca (ONANMASINA), harç alınmasına yer olmadığına, ilamın tebliğinden itibaren 10 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 20/03/2017 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

(M)

Şikayetçi borçlu aleyhinde başlatılan ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile ilamlı icra takibinde, takibe konu ipoteği veren üçüncü kişi konumunda olduğunu, ... isimli kişinin kredi borçlusu olduğu 02/03/2009 tarihli tarımsal kredi sözleşmesine kefil olup aynı zamanda bu borç için ipotek verdiğini, ipoteğe konu borcun asıl borçlu ... tarafından alacaklı bankaya 30/09/2010'da ödendiğini, takibe konu borcun dayanağını oluşturan 14/07/2010 (gerçek tarihi 19/10/2010) tarihli kredi sözleşmesinde bir imzası olmadığını,

verdiği ipoteğin bu sözleşmeyi kapsamadığını alacaklının takip talebinde ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takip iradesini gösteren bir açıklamada bulunmadığından genel haciz yolu ile ilamsız takip gönderilmesi gerektiğini ileri sürerek ipoteğin ve takibin iptaline karar verilmesini talep etmiştir.

Dosya içinde bulunan 01/09/2009 tarihli (ve 349 sayılı) ... Bankası 50.000 TL miktarlı tarımsal krediler sözleşmesine göre asıl borçlunun ..., müşterek ve müteselsil kefillerinin ..., ..., ... ve ... olduğu bu krediye dayalı olarak tapu sicil müdürlüğüne 02/09/2009 tarihinde alacaklı ve taşınmaz malikleri ... ve ... tarafından bu kredinin teminatını teşkil eden ve formun arka sayfasında belirtilen taşınmazların her birisi üzerine Tarımsal Krediler Sözleşmesinin "II.

Teminat ile İlgili Hükümler" bölümüm hükümlerine göre tapu sicil kaydına 100.000 YTL fekki bankadan bildirilinceye kadar I derece birinci sırada veya serbest dereceden otomatik istifade kaydı ile müteakip derece ve sırada ipotek tesis ve tescilini talep ettikleri,

tapu müdürlüğünce de bu işlem onanarak 02/09/2009 tarihinde 446 ada 5 parsel ve 84 ada 60 parsel üzerine ipotek konulduğu anılan kredi sözleşmesinin 8.3 maddesinde "ipotek tesis ve tescil istek belgesinde belirtilen taşınmazların her birinin üzerine ayrı ayrı bankaca belirlenecek miktarlar üzerinden banka lehine doğmuş ve doğacak her nevi ve bilcümle kredileri ve borçları için teminat teşkil etmek üzere fekki bankaya bildirilene kadar ve süresiz olarak birinci derece ve sırada ipotek ve rehin koydurmaya..." taahhüt edildiği,

aynı sözleşmenin 8.15 maddesinde ise "kredi lehdarı-lehdarlarının taşınmaz maliki/malikleri evvelce bankadan kullanmış oldukları krediler için banka lehine tesis edilen ipoteklerin bahse konu alacak tahsil ve tasfiye edildikten sonra kullanılan/kullanılacak her türlü kredilerin de teminatını oluşturduğu, keza ipoteklerin bankanın yurtiçi ve yurtdışı şubelerinden herhangi birinin her ne sebep ve suretle olursa olsun mevcut ve ilerde doğabilecek vadesi gelmiş veya gelmemiş tüm alacakların ve verilen teminat mektuplarının da teminatını oluşturduğu,

müşterinin bu sözleşmeden veya asaleten yada kefaleten ve sair surette sorumlu bulunduğu diğer sözleşmelerden doğmuş veya doğacak borçlarının faiz, komisyon, vergi vb. masrafla birlikte tamamen ödenmesine kadar ipotek kaydının sicilden terkininin istenmeyeceğini gayri kabili rücu olarak kabul ve taahhüt ederler" hükmünü düzenlemektedir.

Medeni Kanun'un 850 ve devamı maddelerinde ipotek düzenlenmiş olup, MK 851/1. maddesinde anapara ipoteği ve azami meblağ (üst sınır) ipoteği düzenmiştir. Anapara (kesin borç) ipoteğinde ipoteğin kurulduğu aşamada ipotekle temin edilmek istenen alacak halen mevcut ve belirli olup bu alacağa karşılık gelen tutar için ipotek tesis edilir.

Üst sınır (limit veya azami meblağ) ipoteğinde ise ipoteğin tesis tarihinde doğması muhtemel yada kesin alacak ve ferileri için teminat oluşturmak amaçlandığından alacak miktarının belirsizliği ve değişkenliğinin doğuracağı sakıncaları gidermek için rehin sözleşmesinde azami bir miktar tespit edilerek, taşınmazın sorumluluğu en fazla bu miktar için belirlenir.

İpotek tesis edilirken alacak miktarı henüz bilinmediğinden belirlilik ilkesi gereğince taşınmazın azami ne miktar için teminat teşkil edeceği ipotek sözleşmesinde kararlaştırılır. Belirlilik ilkesi, alacağın ve taşınmazın belirli olmasını ifade eder.

Alacaklı belirlilik ilkesinin geçerli olması için her türlü borcun rehin sözleşmesinde gösterilmiş olmasının yeterli olmadığı belli bir hukuki ilişkinin rehin sözleşmesinde gösterilmiş olması gerektiği özellikle müstakbel alacaklılar yönünden öğretide savunulmaktadır (Yücel, Müjgan Tunç. Banka alacaklarının ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takip, ... 2010, s.56).

Ancak Yargıtay 19. Hukuk Dairesinin bir kararında ipoteğin kredi borçlusunun doğmuş ve doğacak tüm borçlarının teminatını teşkil etmek üzere konulduğundan dolayı ipoteğin kaldırılması talebinin reddine ilişkin mahkeme kararını onamıştır (Yar. 19. HD 24.6.2008 tarih, 2008/197 E. 2008/6996 K. sayılı kararı; Yücel, Müjgan Tunç; age s.56).

Öte yandan takip konusu alacağın ipoteğin kapsamında bulunmadığı itirazı, rehin hakkına itiraz olup İİK'nun 149. maddesinde rehin hakkına itiraz imkanı tanımamıştır. Takip konusu ipoteğin limit ipoteği olması ve İİK'nun 150/1. maddesindeki koşulların gerçekleşmesi halinde ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile ilamlı icra takibi yapılabilir. Bu usule göre takip için kredi kullandıran kural olarak bir banka olmalı, borçlu cari hesap veya nakdi veya garinakdi ilişkisinden kaynaklanan muaccel bir alacakl olmalı, bu alacağın üst sınır ipoteği ile teminat altına alınmış bulunması, hesap özeti ya da ihtarın noter aracılığı ile borçluya gönderilmiş olması gerekir.

Somut olayda şikayetçi ipotek veren üçüncü kişi sadece 02/03/2009 tarihli Tarımsal Kredi Sözleşmesine göre verilen kredi için ipotek verdiğini, bu kredinin de ödendiğini iddia etmiş ise de, yukarıda belirtildiği üzere anılan sözleşmenin 8.3 ve 8.15 maddelerinde kredi borçlusunun bu kredi sözleşmesinden sonra da kullanacağı kredilerden doğan borçlarının teminatını teşkil edeceğinin belirtildiği, takip talebinde bu ipoteğe dayalı olarak ipotek tesis tarihinden sonra açılan 19/10/2010 tarihli borçlusu ... olan 200.000 TL miktarlı müteselsil kefilleri ...l ve Abdurrahman İliş olan kredi sözleşmesinden doğan borcun takip edildiği,

bu kredi hesabının kat edildiğine dair 08/01/2013 tarihli kat ihtarının asıl borçlu ... ile ..., ... ve ...'a gönderilerek kat tarihi itibariyle 170.000 TL'nin ödenmesinin talep edildiği, kat ihtarına itiraz edildiğine ilişkin bir noter ihtarına dosya içinde rastlanmadığı, 08/02/2013 tarihinde alacaklı banka tarafından ... ve ... aleyhine 168.379 TL alacak istemi ile takibe geçildiği, icra emrinin 18/02/2013 tarihinde tebliği üzerine 15/04/2013 tarihinde şikayetçi ...'un icra mahkemesinde icra takibinin ve ipoteğin fekkini talep ettiği görülmektedir.

Yukarıda açıklandığı üzere takip konusu alacak limit ipoteği kapsamında olup ipotek veren üçüncü kişinin ipotek hakkı kapsamında değerlendirilecek olan, takip konusu alacakla ilgili olarak ipotek vermediği yönündeki şikayetin icra mahkemesinde inceleme imkanı olmayıp ancak genel mahkemelerde açılacak bir davanın konusunu oluşturabilir.

Öte yandan takip kredinin asıl borçlusu olan ... takipte borçlu olarak gösterilmemiş olup asıl borçlu ile ipotek veren üçüncü kişi arasında şekli bakımdan zorunlu takip arkadaşlığı olduğundan bu hususun mahkemece re'sen gözetilmesi, alacaklının talebi halinde HMK 124. maddesine göre bu borçlunun takibe dahil edilmesi için alacaklıya süre verilmesi sonucuna göre hüküm tesisi gereklidir.

Ayrıca asıl borçlu ve ipotek veren şikayetçiye hesap kat ihtarının gönderildiği dosya arasındaki noter belgesinden anlaşılıyor ise de bu borçlulara hesap kat ihtarının usulünce tebliğ edilip edilmediği de araştırılmamış olup bu husus İİK 150/ı maddesine göre ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile ilamlı icra takibinde icra emri gönderilmesi için zorunlu bir şarttır.

Ayrıca hesap kat ihtarının usule uygun tebliğ edildiği kabul edilse dahi dosya arasında kat ihtarına sürede noterden itiraz edildiğine dair noter ihtarı bulunmadığından kat ihtarında belirtilen alacak miktarı kesinleşmiş olup bu ihtarda yazılı borç miktarına icra mahkemesinde itiraz edilemez.

Sonuç olarak yukarıda belirttiğimiz gerekçe ile mahkeme kararının yukarıda belirtilen nedenle bozulması gerekmekte olup Dairemiz sayın çoğunluğunun onama gerekçesine katılamıyorum. 20/03/2017