Yargıtay 12. Hukuk Dairesi E.2017/4601 K.2017/10987

Yukarıda tarih ve numarası yazılı mahkeme kararının müddeti içinde temyizen tetkiki taraflarca istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya mahallinden daireye gönderilmiş olup, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve dosya içerisindeki tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp düşünüldü : 1-İşin niteliği bakımından temyiz tetkikatının duruşmalı olarak yapılmasına, HUMK'nun 438. ve İİK'nun 366. maddeleri hükümleri müsait bulunmadığından alacaklının bu yoldaki isteğinin reddi oybirliğiyle kararlaştırıldıktan sonra işin esası incelendi:

2-Borçlunun temyiz itirazlarının incelenmesinde; Tarafların iddia ve savunmalarına, dosya içeriğindeki bilgi ve belgelere ve kararın gerekçesine göre borçlunun temyiz itirazlarının (REDDİNE); 3-Alacaklının temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Alacaklı tarafından şikayetçi borçluya gönderilen hesap kat ihtarnamesine ilişkin olarak borçlu tarafından İstanbul 19. İcra Hukuk Mahkemesi'nin 2014/917 E. sayılı dosyasında usulüne uygun hesap kat ihtarı tebliğ edilmediği ileri sürülmüş, mahkemece bu dosyada 11.11.2014 tarihli 2014/1223 sayılı kararı ile şikayetçi borçluya usülüne uygun hesap kat ihtarı gönderilmediği gerekçesi ile takip işlemi iptal edilmiştir.

Takibin iptaline ilişkin bu karar temyiz edilmemesi nedeniyle 02.01.2015 tarihinde kesinleşmiştir. Alacaklı banka tarafından İstanbul 19. İcra Hukuk Mahkemesi'nin kesinleşmiş bu kararı mevcut iken yeniden hesap kat ihtarı düzenlenip tebliğ edilmeden şikayetçi borçluya karşı takip başlatılması İİK'nun 150/ı ve 68/b madde koşullarına uygun bulunmamasına,

tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, temyiz olunan kararda yazılı gerekçelere göre yerinde bulunmayan temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun mahkeme kararının İİK'nun 366. ve HUMK'nun 438. maddeleri uyarınca (ONANMASINA), alınması gereken 31,40 TL temyiz harcından, evvelce alınan harç varsa mahsubu ile eksik harcın temyiz edenden tahsiline, ilamın tebliğinden itibaren 10 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 19/09/2017 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

Üye ...'in Karşı Oy Yazısı :

İpotekli takiplerde İİK 149 madde hükmüne göre asıl borçlu ve ipotek veren üçüncü kişi zorunlu takip arkadaşı olup takibin her ikisine karşı yapılması gerekir.

İİK'nun 150/I maddesi, limit ipoteğine dayalı takiplerde, icra emri gönderilebilmesi için kredi borçlusuna borç ödenmesine ilişkin hesap kat ihtarının noter aracılığı ile kredi sözleşmesinde yazılı ya da ipotek akit tablosunda belirtilen adrese göndermek suretiyle tebliğ edilmesi veya 68/b maddesi gereğince tebliğ edilmiş sayılmasını şart kılmakta, hesap özeti, tazmin talebi veya ihtarın ipotekli taşınmaz maliki üçüncü kişiye tebliğ edilmesi ya da tebliğ edilmiş sayılması TMK'nun 882 inci maddesinde öngörülen ödeme istemi yerine geçeceği belirtilmektedir.

MK'nun 887. maddesi hükmüne göre ipotekli taşınmaz maliki borçtan şahsen sorumlu değil ise ödeme isteminin ona karşı etkili olması, bu istemin hem borçluya hem kendisine karşı yapılmasına bağlıdır. İpotek veren üçüncü kişiye hesap özeti tebliği zorunlu değil ise de adı geçene MK 887 gereğince muacceliyet ihtarının yapılması takip şartıdır.

Somut olayda alacaklı banka, İİK'nun 150/ı maddesi uyarınca kredi alacağına ve limit ipoteğine dayalı olarak kredi borçlusu ve ipotek veren üçüncü kişi olan şikayetçi aleyhine ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile ilamlı icra takibi başlatmıştır.

Bu takip öncesinde hesap kat ihtarının şikayetçi ipotek veren üçüncü kişiye 29/05/2014 tarihli ihtarın tebliğ edilmeden iade dönmesi üzerine noterden 19/06/2014 tarihinde elden tebliğ edildiği kredi borçlusu şirkete ise hesap kat ihtarının 03/06/2014 tarihinde tebliğ edildiği dosya içinde bulunan bilirkişi raporundan anlaşıldığı, takibin 23/06/2014 tarihinde başlatıldığı görülmektedir.

Ancak ipotek veren üçüncü kişinin şikayeti üzerine İstanbul 19. İcra Hukuk Mahkemesinin 11/11/2014 tarih, 2014/917 Esas, 2014/1223 Karar sayılı kararı ile ipotek veren üçüncü kişiye ihtarın ipotek adresi dışında bir adrese gönderildiği ve iade geldiği, bu nedenle muaceliyet şartı oluşmadığı, icra emrinin gönderilemeyeceği gerekçesi ile şikayetçi üçüncü kişi yönünden takibin iptaline karar verildiği,

bu kararın 2015 tarihinde kesinleştiği, bunun üzerine takip alacaklısının 31/03/2015 tarihinde aynı ipotek ve kredi sözleşmesi ve ihtarına dayalı olarak kredi borçlusu ve ipotek veren hakkında yeniden ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile ilamlı icra takibi başlattığı ve önceki takiple birleştirilmesini talep ettiği, 21/01/2016 tarihinde icra müdürünün takipleri birleştirip eski takip dosyası üzerinden icra işlemlerinin yürütülmesine karar verdiği görülmektedir.

Şikayetçi ipotek veren üçüncü kişi icra mahkemesine verdiği şikayet dilekçesinde 19/06/2014 tarihli ihtara 30/06/2014 tarihinde noterden itiraz ettiklerini, itiraza ilişkin noter belgesini dilekçe ekine eklediklerini, borcun bu nedenle muaccel hale gelmediğini, takibin bu nedenle iptal olduğu halde yeniden takip yapıldığını ileri sürmüş olup, mahkemece Yargıtay içtihatlarına göre asıl borçlu hakkında takip yapıldığı için ipotek verenin sonradan takip edilerek her iki takibin birleştirilebileceğini kabul etmekle birlikte, önceki takibin,

ihtarın bila tebliğ gelmesi nedeni ile muacceliyet şartı oluşmadığı için şikayetçi ipotek veren üçüncü kişi yönünden iptal edildiğini ve icra mahkemesi kararının kesinleştiğini, ipotek veren üçüncü kişiye yeni bir hesap kat ihtarı tebliğ edilmeden başlatılan yeni takipte şikayetçiye çıkarılan icra emrinin iptaline karar verilmiştir.

Oysa önceki takip öncesinde hem kredi borçlusuna hem de ipotek veren üçüncü kişiye hesap kat ihtarının tebliğ edildiği dosya içeriğinden anlaşılmaktadır. İhtarnamenin tebliğ edildiği şikayetçi tarafındanda kabul edilmekte olup bu ihtara itiraz ettiğine ilişkin noter belgesi de ibraz etmiştir.

İİK'nun 150/ı maddesine göre icra emri çıkarılabilmesi için ipotek veren üçüncü kişiye TMK'nun 887. maddesi uyarınca muacceliyet ihtarının takip öncesinde gönderilmesi yeterli olup, bu ihtara üçüncü kişinin itiraz hakkı yoktur. İpotek veren üçüncü kişi kendisine icra emri tebliğ edilince İİK'nun 149/a maddesi kapsamında borcun itfa veya imhal edildiği iddiası ile icranın geri bırakılması isteminde bulunabilir.

İstanbul 19. İcra Hukuk Mahkemesi'nin 11/11/2014 tarihli önceki takipte şikayetçiye çıkarılan icra emrini iptal etmiş olması, alacaklının birleştirilmek üzere sonradan başlatacağı takip öncesinde şikayetçiye yeniden kat ihtarının gönderilmesini gerektirmez. Çünkü icra mahkemesi şikayetçiye çıkarılan ihtarı değil icra emrini iptal etmiştir.

İcra mahkemesinin icra emrini iptal gerekçesinde şikayetçiye ihtarın tebliğ edilmediğinden bahsedilmiş ise de kat ihtarının şikayetçiye tebliğ edildiği, şikayetçi beyanı ve ihtarname ile sabittir.

İİK'nun 150/ı maddesinde olan ipotek veren üçüncü kişiye gönderilen muacceliyet ihtarı dikkate alınmasa dahi, şikayetçiye önceki takipte tebliğ edilen icra emri içeriği ile ihtara konu borcu öğrendiği için borçlunun temerrüde düşdüğünün kabulü gerekir.

Benzer bir olayda, Dairemizin 25/11/2005 tarih, 2005/18517 E.-2005/23240 K. sayılı kararında, özetle, önceden borçluya yapılmış ihtar bulunmasa dahi alacaklı ödeme emrinin tebliği sureti ile ödeme talebini en ciddi ve etkili biçimde borçluya iletmiş olduğundan alacaklının başlattığı ikinci takipte ödeme emrinin tebliği tarihi itibariyle yasal faizi ile birlikte ipotek alacağını isteyebilir.

Mahkemece, ipotekli borç muaccel hale gelmediğinden bahisle takibin iptaline karar verilmesi isabetsiz olduğundan mahkeme kararının bozulmasına karar verilmiştir. Bu nedenle şikayetçinin yeni takibin iptaline yönelik şikayetinin reddi yerine kabulü ile şikayetçi hakkındaki icra emrinin iptaline karar verilmesi isabetsiz olup bu gerekçelerle mahkeme kararının bozulması yerine onanması yönündeki Dairemiz çoğunluğunun görüşlerine katılamıyorum. 19/09/2017