Yargıtay 12. Hukuk Dairesi E.2017/6276 K.2017/15546

Yukarıda tarih ve numarası yazılı mahkeme kararının bozulmasını mutazammın 27.03.2017 tarih, 2016/13023 E., 2017/4580 K. sayılı daire ilamının müddeti içinde tashihen tetkikinin davalı tarafından istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya mahallinden daireye gönderilmiş olup, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve dosya içerisindeki tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp düşünüldü :

Düzeltilmesi istenen Yargıtay ilamıyla bunda atıf yapılan mahkeme kararında yazılı gerekçeler ve dosyada mevcut belgeler karşısında karar düzeltme isteği yerinde görülmediği gibi HUMK.nun 440. maddesinde yazılı dört halden hiç birine de uymadığından İİK.nun 366. ve HUMK.nun 442. maddeleri uyarınca (REDDİNE), takdiren 275,00 TL para cezasının karar düzeltme isteyenden alınmasına, 65,40 TL karar düzeltme harcından, evvelce alınan harç varsa mahsubu ile eksik harcın karar düzeltme isteyenden tahsiline, 13/12/2017 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

Üye Dr. ...'in Karşı Oy Yazısı:

Alacaklı tarafından çeke dayalı olarak kambiyo senetlerine mahsus haciz yolu ile borçlu hakkında takip başlatıldığı, borçlunun icra mahkemesinde verdiği dilekçede, çekte kendisine atfen atılı bulunan imzanın kendisine ait olmadığını ileri sürerek imza itirazında bulundukları mahkemece borçlunun bilinen adresine İİK’nun 68/a maddesi uyarınca meşruhatlı davetiye tebliğ edildiği, tebligata rağmen borçlunun duruşmada hazır bulunmadığından mahkemece 68/a-5. maddesi uyarınca imza itirazının reddine, borçlu aleyhine takibe konu asıl alacağın %10 oranında para cezasına hükmedildiği görülmektedir.

Kambiyo senetlerine mahsus haciz yolu ile takipte imzaya itiraz İİK’nun 170. maddesinde düzenlenmiştir. İİK’nun 170. maddesinin üçüncü fıkrasına göre icra mahkemesi 68/a maddesinin dördüncü fıkrasına göre yapacağı inceleme sonucunda inkar edilen imzanın borçluya ait olmadığına kanaat getirirse itirazın kabulüne karar verir. İİK’nun 68. maddesi genel haciz yolu ile ilamsız icra takibinde borçlunun, takip dayanağı senet altındaki imzayı inkar etmesi halinde alacaklının icra mahkemesinde itirazın geçici kaldırılmasını talep edebileceğini, mahkemece bu incelemenin nasıl yapılacağını düzenlemektedir.

İİK’nun 170/3. fıkrasının gönderme yaptığı aynı Kanunun 68/a maddesinin 4. fıkrasında imza tatbikinde HUMK’nun bilirkişiye ait hükümleri ile 309. maddenin 2.,3.,4. fıkraları ve 310,311,312. madde hükümlerinin uygulanacağı düzenlemesi öngörülmüştür.

6100 sayılı HMK’nun 447/2.maddesinde; “Mevzuatta yürürlükten kaldırılan 18.06.1927 tarihli ve 1086 sayılı HUMK’na yapılan yollamalar, HMK’nun bu hükümlerinin karşılığını oluşturan maddelerine yapılmış sayılır” şeklinde düzenlenmiştir. Bu madde hükmü gereğince HUMK 309/II,III ve IV’e HMK m. 211; HUMK m. 310’a HMK m. 208; UMK

311’e HMK m. 217 maddesine karşılık gelmektedir. Bilirkişilik HMK 266 vd. düzenlenmektedir. Buna karşılık resmi memurun veya üçüncü kişilerin senedi tanzim ve ibraz edebilmeleri için ödenmesi gereken zaruri masraflara ilişkin HUMK m. 312’ye karşılık gelen bir maddeye HMK’da yer verilmemiştir. Çünkü HMK m. 120. maddesinde dava açarken davacının gider avansı ödemesi esası getirilmiştir.

HMK 211 madde gerekçesinde “1086 sayılı Kanunun 308,309 ve 316 maddelerinde yer alan sahtelik incelemesi tek maddede sistematik olarak yeniden düzenlenmiştir. Bu düzenlemenin yapılması da yerleşik yargı kararları ile doktrindeki görüşler de dikkate alınmıştır. Bir belge hakkındaki sahtelik iddiası söz konusu olduğunda öncelikle karşı tarafın bu konudaki açıklamaları da dikkate alınacaktır.

Zira sahtelik iddiası konusunda sadece bir tarafın açıklamaları dikkate alınarak değerlendirme yapılması, tarafların eşitliği ilkesine ve hukuki dinlenme hakkına aykırı olacaktır. Sahtelik iddiası üzerine, hakim önce inkar eden tarafı isticvap edecektir... İsticvaba rağmen bir kanaate ulaşamaz ise, imza inkarında bulunan kişiye yazı yazdırılıp imza attırılarak yazı ve imza örneği alınacaktır.

Bu değerlendirme sonucunda bir kanaate varılabilecek durumda ise hakim senedin sahteliği hakkında bir karar verecek ve bunun gerekçesini de belirtecektir. Hakimde sahtelik konusunda yine kesin bir kanaat uyanmaz ise bilirkişi incelemesine karar verecektir. Bilirkişi incelemesine bu yazı ve imzalarla mahkemece elde edilen yazı ve imzalar esas alınır.

Bilirkişi inceleme için gerekli görür ise kendi huzurunda tarafın yeniden yazı yazması veya imza atmaması mahkemeden talep edebilir. Sahtelik incelemesi için ilgili 1086 sayılı Kanunda yer alan tanık dinlenmesi yeni düzenlemede kabul edilmemiştir” (Hükümet gerekçesi m. 215) şeklinde bir açıklama yapılmaktadır.

HMK’nun 211 madde gerekçesinden imza incelemesinin nasıl yapılacağı ayrıntılı olarak yazılmıştır. Anılan maddenin b bendi bilirkişinin imza incelemesini nasıl yapacağını düzenlemektedir. Bu düzenlemeden, bilirkişinin mukayeseye esas belgeler üzerinde inceleme yapacağı, bu belgeler bulunmadığı takdirde borçluya isticvap edeceği ve borçlunun huzurda imza ve yazı örneklerinin alınacak bilirkişi incelemesi yaptırılacağı anlamı çıkmamaktadır. Anılan maddenin a fıkrası uyarınca hakim, mukayeseye esas belgenin başlangıçta olup olmadığına bakmaksızın öncelikle borçluya isticvap edecek, isticvap sonrası bir kanaat edinememiş ise huzurda borçluya yazı yazdırıp imza attırmak sureti ile belge ve diğer delilleri değerlendirecektir.

Hakim çıplak gözle yapacağı inceleme sonrasında imzanın borçluya ait olduğuna kanaat getirirse imza itirazının reddine karar verir. Aksi halde karar bilirkişi incelemesi yaptırır. Zaten HMK 211/b maddesinde bilirkişinin mukayeseye esas inceleme ile mahkemede elde edilen yazı ve imzaları esas alarak inceleme yapacağı düzenlenmiş olup bu düzenlemeden de bilirkişi incelemesinden önce borçlunun hakimin huzurunda imza ve yazı örneklerinin alınması gerektiğini başka bir anlatımla isticvap edilmesinin zorunlu olduğu anlaşılmaktadır.

Öte yandan İİK 170/3. fıkrasının yollama yaptığı 68/4. fıkrası sadece imza incelemesinin usulünü düzenlemiştir. İİK 170 maddesinde imzaya itirazın duruşmalı yapılacağına ilişkin bir açık düzenleme bulunmamaktadır. İİK’nun 170/b maddesindeki yollama nedeni ile genel haciz yolundaki imza incelemesine ilişkin hükümlerde niteliğine uygun düştüğü ölçüde uygulanması gereklidir. Buna göre İİK’nun 70. maddesi hükmüne göre

imza incelemesi mutlaka duruşmalı yapılmalıdır. Aynı şekilde İİK 170/b maddesi uyarınca uygulanması gereken İİK 68/a-5. maddesine göre borçluya meşruhatlı duruşma davetiyesi çıkarılması gerekir.

İİK’nun 68/a maddesinin 4. fıkrasına göre uygulanması gereken HMK 211. maddenin a bendinde de; “... isticvap için mahkemeye davet edilen tarafın belirtilen günde hazır bulunmadığı takdirde inkar ettiği belgedeki yazı ve imzayı ikrar etmiş sayılır. Bu hususu kendisine çıkarılacak davetiyeye de ayrıca ihtar edilir.” düzenlemesi mevcuttur.

Söz konusu hükümler bir arada değerlendirildiğinde kambiyo senetlerine mahsus haciz yolu ile takipte imza itirazının incelenmesinde mahkemenin borçluya isticvap için meşruhatlı davetiye tebliğ ettirmesi davetiye tebliğine rağmen borçlunun mazeretsiz olarak duruşmaya gelmemesi halinde başkaca bir inceleme yapılması gerekmeksizin imza itirazının reddine karar verilmesi gereklidir.

İİK'nun genel haciz yolu ile takipte takibe dayanak belge altındaki imzaya itiraz halinde icra mahkemesinde yapılan itirazın geçici kaldırılmasında İİK'nun 60/3., 68/a maddeleri uyarınca borçluya isticvap için meşruhatlı davetiye zorunludur. Kanun koyucu kambiyo senetlerine mahsus haciz yolu ile takipte bu kuraldan ayrılması için bir sebep yoktur.

İİK'nun 68/a-5'in ikinci cümlesi ile İİK'nun 170/3. maddesinin yollaması ile İİK'nun 68a/4 fıkrasında yazılı HMK 211. maddesine göre borçlunun isticvabının zorunlu olduğu görülmektedir.

Söz konusu Kanun hükümlerinin, borçlunun karşılaştırmaya elverişli imzaları içeren belgeler olması halinde bu belgeler üzerinden bilirkişi incelemesi yapılması, bu imza örneklerinin rapor tanzimine yeterli olmaması halinde borçlunun İİK'nun 68a/5. maddesine göre isticvap edilmesi sureti ile imza ve yazı örneklerinin alınarak bilirkişi incelemesi yapılması şeklindeki yoruma elverişli değildir.

Yukarıda da belirttiğim üzere isticvap ile istiktap kavramları birbirinden farklıdır. İcra mahkemesi imza incelemesini İİK 170/b yollaması ile aynı Kanun'un 70. maddesine göre duruşma yaparak incelenmesi zorunlu olup borçlu asile gönderilecek duruşma davetiyesinin de İİK 68/a-5. maddesi ile ve HMK 211. maddesinde yazılı meşruhatın yazılması zorunludur. Mazeret bildirmeden duruşmaya gelmeyen borçlu hakkında icra mahkemesince başkaca bir muamele yapılmadan itirazın reddine karar verilmesi gerekir.

Somut olayda örnek 7 ödeme emri icra dairesinin yetki çevresi dışında ...'de tebliğ edildiği için öncelikle istinabe yolu ile isticvabına karar verilmesi gerekirken doğrudan Adana İcra Mahkemesi'nce isticvabına karar verilmesi, borçlunun duruşmadan önce gönderdiği 25.05.2015 tarihli mazeret dilekçesinin değerlendirilmemesi nedeniyle mahkeme kararının bozulması gerekirken, yazılı gerekçe ile bozulması yönündeki Dairemizin sayın çoğunluğunun görüşüne katılamıyorum. 13/12/2017