Şikayetçi üçüncü kişinin temyiz isteminin kabulü ile mahkeme kararının yukarıda yazılı nedenlerle İİK'nun 366. ve HUMK’nun 428. maddeleri uyarınca re'sen (BOZULMASINA), bozma nedenine göre şikayetçi üçüncü kişinin temyiz itirazlarının bu aşamada incelenmesine yer olmadığına, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, ilamın tebliğinden itibaren 10 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 10/10/2017 gününde oyçokluğuyla karar verildi.
21.11.2012 tarihli 13.12.2012 tarih ve 28496 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 6361 sayılı " ... kiralama, Faktoring ve Finansman şirketleri Kanunu'nun 52. maddesi ile 3226 sayılı ... kiralama Kanunu kaldırılmıştır. Kaldırılan 3226 sayılı Kanunun 19/2 ve 20. maddelerinde öngörülen hükümler 6361 sayılı Kanunun 28/2 ve 29/2 maddelerinde yeniden düzenlenmiştir.
Anılan Kanunun 28/2 maddesine göre " Kiracı aleyhine icra yolu ile takip yapılması halinde, icra memuru, ... kiralama konusu maddelerin takibin dışında tutulmasına karar verir. İcra memurunun kararına karşı yedi gün içinde itiraz edilebilir. " Aynı Kanunun 29/2 maddesi ise "kiralayan aleyhine icra yoluyla takip yapılması halinde ... kiralama konusu malları sözleşme süresi içinde haczedilemez" şeklindedir.
Eğer icra memuru ... kiralama konusu malı haczeder ise bu işleme karşı hem ... kiralama sözleşmesinin kiracısı hem de kiralayanı haczi öğrendiği tarihten itibaren 7 gün içinde şikayet konusu yapabilir.
İcra müdürü ... kiralama konusu malı haczetmez ise yani takibin dışında tutulmasına karar verir ise buna karşı da kiracı veya alacaklı ... kiralama sözleşmesinin geçersiz olduğu veya takip dışında tutulan malın ... kiralama konusunu oluşturmadığı gerekçeleri ile icra mahkemelerine şikayet yoluna başvurabilirler.
Öğreti de şikayet yoluna başvurma hakkı olan kiralayanın şikayet yolu istihkak davasına oran ile daha çabuk basit ve ucuz bir yol olduğu için istihkak davasına açmaktan hukuki yarar olmadığı yönünde bir görüş mevcut olup (Kuru, ..., İcra ve İflas Hukuku El kitabı, ... 2004. s. 512), Dairemizin bu konuda verdiği kararlarında kiralayana tanınan şikayet hakkının, kiralayanın istihkak davası açmasını önleyemeyeceği belirtilmektedir.
Somut olayda ... kiralama şirketi olan ...Kiralama A.Ş. icra mahkemesine verdiği şikayet dilekçelerinde, takipte borçlu olan .... Akaryakıt A.Ş. ile ... kiralama sözleşmesini imzaladıklarını, ... kiralama konusu olan mallara 5.5.2015 tarihinde haciz konulduğunun 8.5.2015 tarihinde öğrenip 12.5.2015 tarihinde bu şikayet dilekçelerini verdiklerini, 6361 sayılı kanunun 28/2 maddesi uyarınca takip dışı, bırakılması gerekirken malların haczedilmesi nedeniyle icra memurluğu işleminin iptali ile haczin kaldırılmasını talep etmişlerdir.
Mahkemece ... kiralama sözleşmesinin kiracının noterliğinde yapılmadığı gerekçesi ile şikayetin reddine karar verilmiş ve bu karar şikayetçi vekilince temyiz konusu yapılmıştır.
Şikayetçinin, şikayet dilekçesinde veya icra mahkemelerindeki inceleme sırasında istihkak davasını açtığına dair bir beyanı olmadığı halde şikayetçinin isteminin İİK 96 ve devamı maddelerine göre açılmış bu istihkak davası niteliğinde olduğu, harç eksikliğinin giderilerek istihkak davası olarak görülüp sonuçlandırılması gerektiği gerekçesi ile yerel mahkeme kararının bozulması yönündeki Dairemiz çoğunluğunun görüşüne katılamıyorum.
Şikayetin reddine ilişkin mahkeme kararın temyizinin esastan incelenerek sonucuna göre bir karar verilmesi görüşündeyim.10.10.2017