Yargıtay 12. Hukuk Dairesi E.2018/10715 K.2018/7210

Yukarıda tarih ve numarası yazılı mahkeme kararının bozulmasını mutazammın 13/12/2016 tarih, 2016/7157 E. - 2016/25297 K. sayılı daire ilamının müddeti içinde tashihen tetkikinin alacaklı tarafından istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya mahallinden daireye gönderilmiş olup, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve dosya içerisindeki tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp düşünüldü:

Şikayetçi icra kefili, haciz tutanağında kefilliğin el yazısı ile yazılmadığından geçersiz olduğunu ve faize itirazlarını ileri sürerek kefaletin geçersizliğine karar verilmesi istemi ile icra mahkemesine başvurduğu, mahkemece; şikayetin süre aşımından reddine karar verildiği anlaşılmaktadır.

İcra kefaletinin geçersizliği nedeniyle iptali istemi, yargılamayı gerektirmesi nedeniyle genel mahkemede ileri sürülebilecek bir husus olup, şikayet yoluyla icra mahkemesine başvurularak iptali talep edilemez. Ancak, İİK'nun 38.maddesi uyarınca icra dairesindeki kefaletler, müteselsil kefalet niteliğinde olup, ilamların icrası hakkındaki hükümlere tâbidir. İcra kefaletinin Borçlar Kanunu'na göre geçerli olmadığından icra emri gönderilemeyeceği şikayeti, takip konusu belgenin ilam hükmünde belge olmadığı şikayeti olup, İİK'nun 16/2. maddesi uyarınca süresiz şikayete tabidir.

İİK'nun 38. maddesinde ilam mahiyetini haiz belgeler arasında sayılmış olan icra kefaleti, bu maddenin son fıkrasına göre müteselsil kefalet hükmündedir. Dolayısıyla Borçlar Kanunu'nun kefalete ilişkin hükümlerine uygun düzenlenmesi, icra kefaletleri için de geçerlik şartıdır.

Somut olayda, Türk Borçlar Kanunu'nun yürürlüğe girmesinden önce 06.09.2005 tarihinde ... 2. İcra Müdürlüğü'nün 2005/3712 Talimat sayılı dosyasından yapılan hacizde, şikayetçi ...’ın, dosya borcunun 12.372,00 TL’sine icra kefili olmuş ve bu beyanını imzalamıştır. İcra kefaletinin alındığı tarihte yürürlükte bulunan 818 sayılı BK'nın 484.maddesine uygun olarak kefalet tesis edilmiştir.

6098 sayılı TBK ise 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe girmiştir. TBK'nun 583. maddesinin birinci fıkrasına göre; "Kefalet sözleşmesi yazılı şekilde yapılmadıkça ve kefilin sorumlu olacağı azami miktar ile kefalet tarihi belirtilmedikçe geçerli olmaz. Kefilin sorumlu olduğu azami miktarı, kefalet tarihini ve müteselsil kefil olması durumunda, bu sıfatla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girdiğini kefalet sözleşmesinde kendi el yazısı ile belirtmesi şarttır. "

6101 sayılı TBK'nın Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkındaki Kanun'un 1.maddesine göre TBK'nın yürürlüğe girdiği tarihten önceki fiil ve işlemlere, bunların

hukuken bağlayıcı olup olmadıklarına ve sonuçlarına, bu fiil ve işlemler hangi kanun yürürlükte iken gerçekleşmişse kural olarak o kanun hükümleri uygulanır. Kefalet sözleşmesi 818 sayılı BK yürürlükte iken kanuna uygun olarak kurulduğundan 6098 sayılı TBK'nın 583.maddesindeki düzenlemeden dolayı geçersiz kabul edilemez. 6101 sayılı TBK'nın Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkındaki Kanun'un 7.maddesinde 6098 sayılı TBK'nın derdest davalara uygulanması ile ilgili düzenlemenin de olayda uygulama yeri bulunmamaktadır.

O halde mahkemece; icra kefaleti geçerli olduğundan icra emrinde istenen faiz ve fer’ilerin icra kefaletine uygun olup olmadığı denetlenerek oluşacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken, şikayetin süreden reddine karar verilmesi isabetsiz olup, kararın bu nedenle bozulması gerekirken, Dairemizce maddi hataya dayalı olarak sehven kefalet tarihi 06.09.2015 olduğu tespit edilerek, bozulduğu anlaşıldığından, önceki bozma ilamının kaldırılarak, mahkeme kararının yukarıda yazılı nedenlerle değişik gerekçe ile bozulmasına karar vermek gerekmiştir.