Yargıtay 12. Hukuk Dairesi E.2018/14655 K.2019/2201

.......

Yukarıda tarih ve numarası yazılı mahkeme kararının onanmasını mutazammın 20/06/2018 tarihli ve 2017/6374 Esas - 2018/6442 Karar sayılı daire ilamının müddeti içinde tashihen tetkikinin borçlu tarafından istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya mahallinden daireye gönderilmiş olup, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve dosya içerisindeki tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp düşünüldü :

Alacaklı tarafından bonoya dayalı olarak başlatılan kambiyo senetlerine özgü haciz yolu ile takipte borçlunun icra mahkemesine başvurusunda yetkiye ve imzaya itirazlarını ileri sürdüğü, mahkemece eksik gider avansının süresinde yatırılmaması nedeniyle dava şartı yokluğundan istemin reddine karar verildiği görülmektedir.

6100 sayılı HMK'nun 114/g maddesinde gider avansı, dava şartı olarak düzenlenmiştir. Aynı Kanunun 115/2. maddesinde ise; "Mahkeme, dava şartı noksanlığını tespit ederse davanın usulden reddine karar verir. Ancak, dava şartı noksanlığının giderilmesi mümkün ise bunun tamamlanması için kesin süre verir. Bu süre içinde dava şartı noksanlığı giderilmemişse davayı dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddeder.” Aynı Kanunun 120. maddesinde ise; "Davacı, yargılama harçları ile her yıl .........çıkarılacak gider avansı tarifesinde belirlenecek olan tutarı, dava açarken mahkeme veznesine yatırmak zorundadır. Avansın yeterli olmadığının dava sırasında anlaşılması hâlinde, mahkemece, bu eksikliğin tamamlanması için davacıya iki haftalık kesin süre verilir” düzenlemesi yer almaktadır.

Mahkemece eksik olduğu anlaşılan gider avansının tamamlattırılması için HMK'nun 120/2. maddesi gereğince verilecek iki haftalık kesin süre ile birlikte gider avansının neye ilişkin olduğu net olarak belirlenmeli ve muhataba avansın yatırılmamasının hukuki sonuçları konusunda uyarı yapılmalıdır. Bu süre içerisinde dava şartı noksanlığı giderilmezse, ancak o takdirde dava, usulden reddedilmelidir.

Öte yandan, 7201 sayılı Tebligat Kanunu'nun “Aynı konutta oturan kişilere veya hizmetçiye tebligat” başlıklı 16. maddesinde; “Kendisine tebliğ yapılacak şahıs adresinde bulunmazsa tebliğ kendisi ile aynı konutta oturan kişilere veya hizmetçilerinden birine yapılır” hükmü, Tebligat Kanunu'nun Uygulanmasına Dair Yönetmeliğin 25. maddesinde ise; “Kendisine tebligat yapılacak kişi adresinde bulunmazsa tebliğ, kendisi ile aynı konutta oturan kişilere veya hizmetçilerinden birine yapılır” düzenlemesi yer almaktadır.

Mevcut bu mevzuat karşısında, öncelikle kendisine tebliğ yapılacak şahsın adreste bulunmadığı tespit edilerek mazbataya yazılmalı, daha sonra aynı konutta oturan kişilere veya hizmetçilerinden birine tebligat yapılmalıdır.

Somut olayda, mahkemece 30/12/2014 tarihli tensip zaptında alınan “IV./3” nolu ara karar ile eksik gider avansının 45,00 TL olarak tespiti ile borçluya, avansı tamamlaması için iki haftalık kesin süre verildiği ve yatırılmamasının sonuçlarının yazılmış olduğu görülmekte ise de, söz konusu ihtarı içeren tensip zaptının borçluya 08/01/2015 tarihinde; “adreste muhatapla birlikte oturan eşi .........'a tebliğ edildi.” açıklaması ile Tebligat Kanunu'nun 16. maddesine göre tebliğ edilmek istendiği, ancak tebliğ memurunca, anılan mevzuat gereği, muhtıraya ilişkin tebligatın, muhatap borçlunun adreste bulunup bulunmadığı tespit ve tevsik edilmeksizin doğrudan adreste muhatapla birlikte oturan açıklaması ile eşine tebliğ edildiği anlaşılmakla anılan tebliğ işlemi usulsüzdür.

O halde mahkemece, borçluya, eksik avansı tamamlaması için usulüne uygun ihtar tebliği yapıldıktan sonra oluşacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde usulsüz ihtar tebliği dikkate alınarak şikayetin usulden reddine karar verilmesi yönünde hüküm tesisi isabetsiz olup, Dairemizce, mahkeme kararının yukarıda yazılı nedenlerle bozulması gerekirken onandığı anlaşılmakla, borçlunun karar düzeltme isteminin kabulü gerekmiştir.

..........