Yargıtay 12. Hukuk Dairesi E.2018/4472 K.2018/10681

Yukarıda tarih ve numarası yazılı mahkeme kararının müddeti içinde temyizen tetkiki alacaklı tarafından istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya mahallinden daireye gönderilmiş olup, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve dosya içerisindeki tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp düşünüldü :

Alacaklı tarafından başlatılan ilamlı icra takibinde, borçlunun icra mahkemesine başvurusunda, bozma kararı öncesinde mevcut ilama dayalı olarak yapılan ilk takipteki tüm borcu ödediğini, bu ödemelerin bozma sonrasında alınan ilama dayalı olarak gönderilen icra emrindeki asıl alacaktan mahsup edilerek icra emrinin iptalini talep ettiği; mahkemece bilirkişi raporu alınarak icra emrindeki alacak kalemlerinin düzeltilmesine karar verildiği görülmektedir.

İİK'nun 40. maddesi gereğince, bir ilamın nakzı icra muameleleri olduğu yerde durduracağından, alacaklının, takibine dayanak yaptığı ilamın bozulması üzerine icra muameleleri olduğu yerde durur. Bozma kararından sonra bozmaya uyularak verilen kararla alacaklının duran takibine devam etmesi ve ilamdan kaynaklanan fark alacakları için yeni bir icra emri veya muhtıra gönderilmesi suretiyle bu alacakların tahsili mümkündür.

Öte yandan, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 100 (818 sayılı B.K'nun 84.) maddesinde kısmi ödemelerin öncelikle faizden ve masraftan mahsup edileceği hükmüne yer verilmiştir. Başka bir anlatımla kısmi ödemelerin öncelikle fer'i alacaklardan mahsup edileceği kuralı bulunmaktadır.

Somut olayda, ... Asliye Hukuk Mahkemesinin 15.03.2007 tarihli, 2000/115 E.- 2007/75 K. sayılı ilamı üzerine alacaklı vekilinin, 19.03.2007 tarihinde, toplam 73.093,03 TL alacak için ...

2. İcra Müdürlüğünün 2007/2411 Esas sayılı dosyasından ilamlı icra takibine başladığı, ilamın iki kez daha bozulması üzerine 06.10.2011 tarihinde toplam 27.724,34 TL alacak için icra emrinin düzenlendiği, icra emrine dayanak 29.09.2011 tarihli, 2010/149 E.- 2011/401 K. sayılı ilamının tehiri icra talepli olarak temyizi sırasında, 21.10.2011 tarihinde yatırılan 33.881,00 TL teminatın, Yargıtayın ilgili dairesinden karar alınamaması üzerine alacaklı vekili tarafından 07.02.2012 tarihinde tahsil edildiği,

son bozma sonrasında verilen mahkemenin 03.03.2015 tarihli, 2012/293 E. - 2015/92 K. sayılı ilamı ile icra dosya numarasının yenilenmesi ile 22.04.2015 tarihinde yeni icra emri hazırlanarak borçluya tebliğ edildiği, daha evvel yapılan ödemelerin hesaplama aşamasında dikkate alınmasının talep edildiği anlaşılmaktadır.

Borçlunun talebi, bozmadan önceki ilama dayalı olarak yapılan takip sırasındaki tahsilatın, gönderilen son icra emrindeki asıl alacak kaleminden düşürülmesidir. Bu durumda mahkemece yapılacak iş; şikayete konu icra emrine dayanak olan, ...

1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2010/149 E.- 2011/401 K. sayılı ilamında belirlenen asıl alacak kalemlerine, 21.10.2011 ödeme tarihi itibariyle işlemiş faiz miktarı belirlendikten sonra, toplam alacak miktarının hesaplanması, ödemenin hesaplanan miktarı karşılamadığının belirlenmesi durumunda kısmi ödeme olduğunun kabulü ile TBK.nun 100 (818 sayılı B.K’nun 84.) maddesi uyarınca İİK'nun 33. maddesi kapsamında kalan bu kısmi ödemenin öncelikle faiz ve masraflardan, geriye kalanın ise asıl alacaktan mahsup edilerek borcun (bozma sonrası ilamdan kaynaklanan fark alacaklarının) belirlenmesi için dosyanın bilirkişiye tevdi edilmesidir.

O halde mahkemece, yukarıda açılanan ilkeler ve TBK'nun 100. maddesi (BK'nun 84. maddesi) nazara alınarak, Yargıtay denetimine imkan verecek şekilde bilirkişi incelemesi yaptırılmak suretiyle, oluşacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken, icra dosyasındaki tahsilata faiz işleterek, bu miktarı ilamdaki asıl alacaktan mahsup etmek suretiyle hazırlanan hatalı bilirkişi raporuna göre eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsizdir.