Yargıtay 12. Hukuk Dairesi E.2018/6015 K.2019/4023

Yukarıda tarih ve numarası yazılı mahkeme kararının müddeti içinde temyizen tetkiki borçlu tarafından istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya mahallinden daireye gönderilmiş olup, dava dosyası için Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve dosya içerisindeki tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp düşünüldü :

İşin niteliği bakımından temyiz tetkikatının murafaalı olarak yapılmasına HUMK'nin 438. ve İİK'nin 366. maddeleri hükümleri müsait bulunmadığından bu yoldaki isteğin reddi oy birliğiyle kararlaştırıldıktan sonra işin esası incelendi:

Alacaklı tarafından başlatılan ilamlı icra takibinde, borçlu aynı ilama dayalı olarak daha önce takip başlatıldığını ancak takipten (alacaktan) feragat edildiğini dolayısıyla aynı ilama dayalı olarak ... İcra Müdürlüğü’nün 2015/1952 Esas sayılı dosyasında başlatılan takibin iptalini talep ettiği, mahkemece 1136 Sayılı Avukatlık Kanunu 38. maddesi uyarınca şikayetin reddine karar verildiği, karara karşı borçlu vekilinin takip tarihinden evvel alacaklı tarafından azledilerek vekalet ilişkisinin sona erdiğini dolayısıyla kararın temyiz incelemesi sonucu bozulmasını talep ettiği görülmektedir.

Avukatlık Yasasının 38/b maddesinde, avukata aynı işte menfaati zıt bir tarafa avukatlık etmiş veya mütalaa vermiş olursa, işi red etmesi gerektiği kuralı yer almaktadır. Yasa ile izlenen amaç, avukatın aldığı vekâlet sonucu vakıf olduğu sırları önceki müvekkilinin aleyhine kullanmayı önlemektir. Yasa maddesi ile öngörülen husus kamu düzeni ile ilgili olup mahkemece re'sen gözetilir.

6100 sayılı HMK’nun 114. maddesinde; tarafların, taraf ve dava ehliyetine sahip olmaları, kanuni temsilin söz konusu olduğu hallerde, temsilcinin gerekli niteliğe sahip olması, dava takip yetkisine sahip olunması ve vekil aracılığıyla takip edilen davalarda, vekilin davaya vekalet ehliyetine sahip olması ve usulüne uygun düzenlenmiş bir vekaletnamesinin bulunmasının hususlarının dava şartlarından olduğu, yine aynı yasanın 115. maddesinde;

mahkemece dava şartlarının mevcut olup olmadığını, davanın her aşamasında kendiliğinden araştırılacağı, dava şartı noksanlığının tespiti halinde davanın usulden reddine karar verileceği, ancak dava şartı noksanlığının giderilmesi mümkün ise bunun tamamlanması için kesin süre verileceği, bu süre içinde dava şartı noksanlığı giderilmemişse davayı dava şartı yokluğu nedeniyle usulden reddedileceği düzenlenmiştir.

Somut olayda; alacaklı tarafından ... İcra Müdürlüğü’nün 2013/478 Esas sayılı dosyasında ... Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 2012/14 Esas 2013/71 Karar sayılı ilamına dayalı olarak ilamlı icra takibi başlatıldığı, takipte şu anda borçlu vekili olarak yer alan avukatın alacaklı vekili olarak yer aldığı ve 10/04/2013 tarihinde, dosyadaki alacaktan

feragat ettiği bunun üzerine icra müdürünün dosyayı feragat nedeniyle işlemden kaldırdığı, alacaklının aynı ilama dayalı olarak 07/09/2015 tarihinde ... İcra Müdürlüğü’nün 2015/1952 Esas sayılı dosyası üzerinden ilamlı icra takibi başlattığı, takibe karşı bu kez borçlu vekili olarak yer alan avukat mükerrer takip açılamayacağı itirazı ile icra mahkemesine başvurduğu anlaşılmaktadır.

Her ne kadar borçlu vekili temyiz dilekçesinde 06/06/2014 tarihli azilname ile alacaklı tarafından vekaletten azledilerek borçlu vekili olarak takibe itiraz ettiğini beyan etmişse de bu durum Avukatlık Kanunu 38/b maddesine aykırı bir eylem oluşturup teklifi reddetmesi gerekirken somut olay bakımından geçerli olmayan bir vekalet ilişkisi kurulmuş olup mahkemece;

davacı borçlu vekilinin, borçluyu temsile yetkisi olmadığı belirtilerek HMK 114/f ve HMK 115/2. maddeleri uyarınca dava şartı noksanlığını tamamlamak için davacı asile kesin süre verilip kesin sürenin sonucuna göre yargılamaya devam olunması gerekirken, yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsiz olup bozmayı gerektirmiştir.