Yargıtay 12. Hukuk Dairesi E.2019/6708 K.2019/9433

Yukarıda tarih ve numarası yazılı mahkeme kararının müddeti içinde temyizen tetkiki şikayetçi tarafından istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya mahallinden daireye gönderilmiş olup, dava dosyası için Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve dosya içerisindeki tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp düşünüldü :

Alacaklı tarafından çeke dayalı olarak kambiyo senetlerine mahsus haciz yoluyla başlatılan takipte, şikayetçi icra kefilinin, icra kefilliğinin geçersiz olduğunu ileri sürdüğü, mahkemece, icra kefilliğinin iptalinin yargılama gerektirdiği ve mahkemenin görevi olmadığı gerekçesi ile talebin reddine karar verildiği anlaşılmaktadır.

İİK.'nun 38. maddesine göre, icra kefaletleri ilam niteliğinde olup, icra kefiline icra emri gönderilir. Ancak, usulüne uygun olarak verilen icra kefaleti ilam hükmünde sayılır.

İcra kefaletinin geçersizliği nedeniyle iptali istemi, yargılamayı gerektirmesi nedeniyle genel mahkemede ileri sürülebilecek bir husus olup, şikayet yoluyla icra mahkemesine başvurularak iptali talep edilemez.

Ancak, İİK'nun 38. maddesi uyarınca icra dairesindeki kefaletler, müteselsil kefalet niteliğinde olup, ilamların icrası hakkındaki hükümlere tâbidir. Buna göre ilamlı icra takibine konu edilebilmesi, bir diğer ifade ile icra kefiline icra emri tebliğ edilebilmesi için icra kefaletinin yasada öngörülen şekil şartlarına uygun olarak yapılmış olması gerekir.

Bu nedenle de icra emri tebliği üzerine İİK'nun 16. maddesine göre şikayet yoluyla icra mahkemesine başvurulması halinde, mahkemece, TBK'nun 581 ve devamı maddeleri kapsamında icra kefalet işleminin İİK'nun 38. maddesi uyarınca ilamlı icra takibine konu edilip edilmeyeceği değerlendirilerek, ilamlı takibe konu edilemeyeceğinin belirlenmesi halinde, kefaletin geçersizliğine değil, sadece bu kefalete dayalı olarak gönderilen icra emrinin ve varsa icra kefili sıfatı ile yapılan işlemlerin iptali ile yetinilmesi gerekir.

O halde mahkemece, Türk Borçlar Kanunu'nun kefalete ilişkin 583 ve 584. maddeleri uyarınca kefaletin geçerli olup olmadığı araştırılarak oluşacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsizdir.