Yargıtay 12. Hukuk Dairesi E.2020/8437 K.2020/11049

Yukarıda tarih ve numarası yazılı Bölge Adliye Mahkemesince verilen kararın temyizen tetkiki borçlu tarafından istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya daireye gönderilmiş olup, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve dosya içerisindeki tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp düşünüldü :

Alacaklı banka tarafından başlatılan genel haciz yoluyla ilamsız icra takibinde, borçlunun, alacağın ipotekle temin edildiğini ve İİK'nun 45. maddesi gereğince öncelikle rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapılması gerektiği ileri sürerek ilamsız takibin iptali istemi ile icra mahkemesine başvurduğu, mahkemece, alacağın ipotekle karşılanmayan kısmı için ilamsız takip yapılabileceği gerekçesi ile şikayetin reddine karar verildiği, borçlu tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine Bölge Adliye Mahkemesince istinaf başvurusunun esastan reddine karar verildiği anlaşılmaktadır.

İİK'nun 45. maddesi, asıl borçlular ile ilgili olarak düzenlenmiş olup, alacağı rehinle temin edilen bir kimsenin “rehni veren” hakkında doğrudan doğruya genel haciz yolu ile takibe geçmesini önlemekte ve rehinle temin edilmiş bir alacağın borçlusu iflasa tâbi şahıslardan olsa bile, alacaklının yalnız rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapabileceğine ilişkin bulunmaktadır.

Bir diğer anlatımla İİK'nun 45. maddesi, asıl borçlu için getirilmiş bir kural olup, kefiller hakkında uygulanmaz. 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun müteselsil kefalet başlıklı 586. maddesinde (eski Borçlar Kanunu'nun 487. maddesi) ise, “Kefil, müteselsil kefil sıfatıyla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girmeyi kabul etmişse alacaklı, borçluyu takip etmeden veya taşınmaz rehnini paraya çevirmeden kefili takip edebilir.

Ancak, bunun için borçlunun, ifada gecikmesi ve ihtarın sonuçsuz kalması veya açıkça ödeme güçsüzlüğü içinde olması gerekir” hükmü yer almaktadır. Bu konudaki başvurular, bir hakkın yerine getirilmemesine ilişkin bulunduğundan, İİK’nun 16/2. maddesi uyarınca süresiz şikayet yoluyla icra mahkemesinde ileri sürülebilir.

Öte yandan bir (üçüncü) kişi, hem asıl borç için ipotek vermiş, hem de asıl borca müteselsil kefil olmuşsa, alacaklı o kişiye karşı, hem (asıl borçlu ile birlikte) ipotek veren üçüncü kişi sıfatı ile ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takip yapabilir, hem de ipotek limiti dışında kalan alacak bölümü için müteselsil kefil sıfatı ile genel haciz yolu ile takip yapabilir (Prof Dr. Baki Kuru İcra ve İflas Hukuku El Kitabı İkinci Basım 2013).

Bu durumda, kredi sözleşmesinin müteselsil kefilleri, kendi kefaletlerinin teminatı olarak ipotek vermişler ise, bu halde asıl borçlu gibi haklarında öncelikle İİK'nun 45. maddesinde öngörülen rehnin paraya çevrilmesi yolu ile takip yapılması zorunluluğu vardır (Dairemizin 2009/13472 E. 2009/22005 K. sayılı ve 2010/3174 E., 2010/15516 K. sayılı içtihatları).

Diğer taraftan alacağın ipotekle karşılanmayan kısmı için müteselsil kefil aleyhine genel haciz yolu ile takip yapılabilir.

Somut olayda, alacaklı banka tarafından 14.02.2013 ve 18.11.2014 tarihli genel nakdi ve gayrinakdi kredi sözleşmeleri, 13.10.2010 tarihli business card üyelik sözleşmesi, ticari taşıt kredisi ve rehin sözleşmesi ve ...

6. Noterliğinin 19.07.2016 tarih ve.....yevmiye nolu ihtarnamesine dayalı olarak kredi sözleşmelerinin kefilleri aleyhine 11.08.2016 tarihinde toplam 982.471,76 TL alacağın tahsili için genel haciz yoluyla ilamsız icra takibi başlatıldığı, ayrıca aynı tarihte aynı miktarda alacağın tahsili için kredi asıl borçlusu ile şikayetçi borçlu hakkında ...

13. İcra Müdürlüğü’nün 2016/172312 Esas sayılı dosyasında ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla ilamlı icra takibi başlatılmış olup, alacaklı bankanın şikayete konu takipteki alacağın ipotek ile temin edilmiş olduğuna ilişkin cevabi yazısı ekinde bulunan resmi akit tabloları incelendiğinde, ipoteğin, gerek kredi borçlusu... Kuruyemiş ... Ltd.

Şti.'nin ve gerekse ipotekli taşınmaz maliki ...'in her türlü sözleşmeden, kefaletinden, ... kaynaklanan doğmuş ve doğacak tüm borçlarının teminatı olarak tesis edildiği ve ipotek üst sınırı toplamının da 1.280.000 TL olduğu görülmektedir.

Bu durumda, şikayetçi borçlunun kefalet borcunun, bu ipoteklerin teminatı kapsamında olduğu anlaşıldığından, İİK’nun 45. maddesinin amir hükmü gereği hakkında öncelikle rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapılması zorunlu olup, Mahkemece, şikayetin kabulü ile şikayetçi borçlu yönünden takibin iptaline karar verilmesi gerekirken, şikayete konu takip tarihi itibariyle henüz rehin paraya çevrilmediği halde yazılı şekilde hüküm tesisi ve Bölge Adliye Mahkemesince istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmesi isabetsizdir.