Yargıtay 12. Hukuk Dairesi E.2022/5324 K.2022/11736

Yukarıda tarih ve numarası yazılı Bölge Adliye Mahkemesince verilen kararın müddeti içinde temyizen tetkiki borçlu tarafından istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya daireye gönderilmiş olup, dava dosyası için Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve dosya içerisindeki tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp düşünüldü :

Alacaklı tarafından kambiyo senetlerine mahsus haciz yoluyla başlatılan takipte, borçlunun satış ilanın usulsüz tebliğ edildiğini haciz tarihinin öğrenme tarihi olan 30.07.2020 olarak düzeltilmesi ve İİK’nın 82/12. maddesi uyarınca haczedilen 3941 ada 1 parselde kayıtlı 33 nolu bağımsız bölümün haline münasip evi olduğunu ileri sürerek haczin kaldırılması istemi ile icra mahkemesine başvurduğu,

mahkemece, davacının satış ilanı ve haciz şerhini öğrenme tarihinin 30.07.2020 olduğunun tespitine, ihtara rağmen eksik avans ikmal edilmediğinden keşif yapılamadığı ve meskeniyet iddiasının ispatlanamadığı gerekçesiyle davacının meskeniyet iddiasına dayalı haczedilmezlik şikayetinin reddine hükmedildiği, borçlu vekilinin istinaf yoluna başvurduğu Bölge Adliye Mahkemesinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verildiği görülmektedir.

"Delil ikamesi için avans" başlıklı HMK'nun 324. maddesinin birinci fıkrasında ise; "Taraflardan herbiri ikamesini talep ettiği delil için mahkemece belirlenen avansı, verilen kesin sürede yatırmak zorundadır. Taraflar birlikte aynı delilin ikamesini talep etmişlerse, gereken gideri yarı yarıya avans olarak öderler" hükmü düzenlendikten sonra, ikinci fıkrasında; tarafların bu yükümlülüğü yerine getirmemesinin hukuki sonucu olarak anılan delil ikamesinden vazgeçilmiş sayılacağı belirtilmiştir.

Yasal düzenleme ile her türlü tebligat ücretleri, keşif giderleri, bilirkişi ve tanık ücretleri gibi giderleri karşılayacak tutarın, avans olarak davacı tarafından dava açarken yatırılması zorunluluğu getirilmiştir. Bu avansın yetmemesi durumunda ise tamamlanması için davacıya kesin süre verileceği öngörülmüştür.

6100 Sayılı HMK'nun 94. maddesi uyarınca, kesin süre verilmesi halinde, kesin süreye ilişkin ara kararının hiçbir duraksamaya yer vermeyecek biçimde açık olması, taraflara yüklenen yükümlülüklerin, yapılması gereken işlerin neler olduğunun ve her iş için yatırılacak ücretin hiçbir şüpheye yer vermeyecek şekilde açıklanması ve nereye yatırılacağının belirtilmesi gerekir. Ayrıca verilen sürenin amaca uygun, yeterli ve elverişli olması, kesin süreye uymamanın doğuracağı hukuki sonuçların açık olarak anlatılması ve anlatılanların tutanağa geçirilmesi, bunlara uyulmaması durumunda mevcut kanıtlara göre karar verilip, gerektiğinde davanın reddedileceğinin açıkça bildirilmesi suretiyle ilgili tarafın uyarılması gerektiği her türlü duraksamadan uzaktır.

İİK'nun 82/1-12. maddesine dayalı meskeniyet nedeniyle haczedilmezlik şikayetinde, ispat külfeti borçluya ait olup, ispat ise mahallinde yapılacak keşif ve bilirkişi incelemesi ile mümkündür.

Somut olayda, karara dayanak muhtıranın incelenmesinde; mahkemece ‘‘ davacı tarafa, eksik keşif avansı olan 1.000,00 TL’nin yatırılması için 1 haftalık kesin süre verilmesine süresinde yatırılmadığı takdirde bu delile dayanmaktan vazgeçmiş sayılacağının ihtarına (ihtarat yapıldı)… keşif yapılmasına, fen bilirkişi için 250,00 TL, inşaat mühendisi bilirkişisi için 350,00 TL ücret takdirine ’’ şeklinde ihtarat yapıldığı görülmüş ise de: borçlunun dava açarken 06.08.2020 tarihinde 729,90 TL gider avansı yatırıldığı,

bu gider avansının ne kadarının kaldığı belirtilmemiş olup, keşif gideri olarak bilirkişiler için toplam 600,00 TL (250,00 TL +350,00 TL) hükmedilmiş ise de ihtarda 1.000,00 TL yatırılması gerektiğinin belirtildiği, dava açılırken yatırılan gider avasından kalan bakiyenin keşif giderlerinden mahsup edilmediği görülmüş olup , mahkemenin davanın reddine dayanak yaptığı kesin süreye ilişkin ara kararında; alınması gereken delil avansının hangi işlere ilişkin olduğunun, hangi iş için ne miktar avans yatırılacağının açıkça belirtilmemesi, dosyada kalan bakiye avansın mahsup edilmemesi doğru değildir.

Kesin sürenin sonuç doğurabilmesi için usulünce ve eksiksiz olması gerekir (Hukuk Genel Kurulu'nun 12/12/2012 tarih ve 2012/9-1202-1218 Esas- Karar sayılı ilamı). Bu durumda, borçluya usulüne uygun olarak düzenlenen ihtar bulunmadığından, usulsüz bir ihtar herhangi bir hukuki sonuç doğurmayacağından belirlenen avans yatırılmadığından, meskeniyet iddiasının ispatlanamadığı gerekçesiyle istemin reddi isabetsizdir.

Hukuk Genel Kurulu'nun 13.03.2015 tarihli 2013/1824 E. ve 2015/1030 K. sayılı kararında “Mahkemece davacı vekiline gider avansının “iki hafta içinde mahkeme veznesine ulaştırılması” hususu değil “ödenmesi” hususu tebliğ edilmiş; diğer bir ifade ile mahkeme ara kararında verilen kesin sürede mahkeme veznesine yatırılması gerektiği belirtilmediğinden ihtara konu miktarın süresinde PTT veznesine yatırılması ile ara karar gereği yerine getirilmiştir...” görüşü benimsenmiştir. Buna göre temyiz incelemesine konu dosyadan çıkarılan ihtarda delil avansının mahkeme veznesine yatırılacağına ilişkin bir ifade bulunmadığı görülmekle yapılan ihtar bu yönüyle de usulsüzdür.

O halde mahkemece, eksik delil avansının yatırılması için yukarıda izah edildiği şekilde usulüne uygun ve gerekli koşulları haiz meşruhatlı davetiyenin borçluya tebliğ edilerek, oluşacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsiz olup kararın bozulması gerekmiştir.