Yargıtay 12. Hukuk Dairesi E.2023/6139 K.2023/5902

Yukarıda tarih ve numarası yazılı Bölge Adliye Mahkemesince verilen kararın müddeti içinde temyizen tetkiki davalı tarafından istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya daireye gönderilmiş olup, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve dosya içerisindeki tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp düşünüldü:

Temyiz incelemesinin duruşmalı yapılmasına işin ivediliği ve niteliği nedeniyle 5311 Sayılı Kanunla değişik İİK'nin 366. maddesi hükmü uygun bulunmadığından bu yöndeki isteğin reddine oy birliği ile karar verildikten sonra işin esası incelendi:

Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararında yazılı gerekçelere göre yerinde bulunmayan temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun Bölge Adliye Mahkemesi kararının 5311 Sayılı Kanun ile değişik İİK'nın 364/2. maddesi göndermesiyle uygulanması gereken 6100 Sayılı HMK'nın 370. maddeleri uyarınca ONANMASINA, alınması gereken 269,85 TL temyiz harcından, evvelce alınan harç varsa mahsubu ile eksik harcın temyiz edenden tahsiline, 10.10.2023 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.

(M)

...

Üye Dr. ...'in Karşı Oy Yazısı: Alacaklı vakıf borçlu şirket aleyhinde temerrüd nedeniyle taşınmazların ilamsız icra yolu ile tahliye takibi yapmış olup borçluya örnek 13 tahliye ihtarlı ödeme emri gönderilmiştir. Tahliye talebine dayanak olarak 01.04.1992 başlangıç tarihli 25 süreli yap-işlet-devret metodu ile yatırım sözleşmesi eklenmiştir. Borçlunun örnek 13 ödeme emrine karşı borca ve faize itirâz ettiği görülmektedir.

İlamsız tahliye takibinin yapılabilmesi için İİK'nun 269. maddesinin birinci fıkrasına göre takip dayanağının adi veya hasılat kira sözleşmesi olması gerekmektedir. Dayanak sözleşme kira sözleşmesi değil ise borçluya tahliye ihtarlı ödeme emri çıkarılamaz, çıksa dahi bu takibe dayalı olarak icra mahkemesince tahliye kararı verilemez.

İİK'nun 269. maddesinde kira sözleşmesi olması halinde, kira akdini ve varsa buna ait mukavelenamedeki imzasını açık ve kesin olarak reddetmezse akdi kabul etmiş sayılır hükmünü düzenlemektedir. Bu halde İİK'nun 269/c maddesine göre borçlu kiranın ödendiğini veya sair bir sebeple istenemeyeceğini anılan maddede yazılı belgelerle ispat etmek zorundadır.

Somut olayda takibe dayanak sözleşme kira sözleşmesi olmadığı, karma bir sözleşme niteliğinde bulunduğu için İİK'nun 269 ve 269/c maddelerinin uygulama imkanı bulunmamaktadır. İtiraz kaldırılmasını ve tahliye istemini inceleyen icra mahkemesi icra dairesinde akde itiraz olsun veya olmasın kira sözleşmesi takip yapılma şartı olduğundan, takibe dayanak sözleşmenin kira sözleşmesi olup olmadığını kendiliğinden dikkate almak zorundadır.

Takibe dayanak sözleşme yap işlet devret ile Yatırım sözleşmesi olup bu sözleşme salt kira sözleşmesi niteliğinde değildir. Taraflara karşılıklı edimler yükleyen karma nitelikli bir sözleşmedir. İİK'nun 68.maddesi kapsamında kayıtsız şartsız borç ikrarı içeren bir belge olmadığı ve İİK 296 ve devamı maddeler de uygulanamayacağı için sözleşmeye dayanılarak itirazın kaldırılması da istenemez.

Türk Borçlar Kanunu 315 ve 362 maddelerinde kiracının kirayı vadesinde ödemez ise kiralayanın kiracıya kiranın ödenmesi için 315 ve 362 de öngörülen süre vermesini, bu süre içinde ödenmezse kira sözleşmesini feshedileceğini ihtar edebileceği düzenlenmektedir.

İİK'nun 269 ve devamında düzenlenen taşınmazların ilamsız icra yolu ile tahliyesi, Borçlar Kanunun 315 ve 362 de yazılı süreler içinde kira bedelinin ödenmesini aksi halde tahliye istenebileceği ihtarı içeren ödeme emrinin borçluya gönderilmesini öngörmektedir. Başka bir deyişle TMK 15 ve 362 maddelerde yazılı ihtar, ödeme emri içinde borçluya gönderilmektedir.

Bu husus İKK'nın 269/b maddesinin son fıkrasında “.... ödeme emri Borçlar Kanunun 260 ve 288 maddelerinde ihtar yerine geçer" şeklinde açıkça ifade edilmiştir. ‘Takibe dayanak sözleşmenin 11.maddesi yıllık kira ödemesinin gecikmesinin 1 yıl geçmesi halinde vakıf sözleşmesinin feshini isteyebilir.' şeklinde özel bir fesih hükmü yer aldığından Borçlar Kanununda yazılı temerrüt hükümlerini esas alan ilamsız icra yolu ile tahliye takibi yapılamaz.

Dairemizin 2003/566E., 2003/3646 K. sayılı kararı da bu yöndedir. O halde takibe dayanak sözleşme kira sözleşmesi olmadığından itirazın kaldırılması ve tahliye isteminin reddine karar verilmesi görüşünde olduğumdan mahkemece itirazın kaldırılması ve tahliye kararı verilme kararına karşı yapılan İstinaf istemini esastan reddeden Bölge Adliye Mahkemesi kararının onanması yönündeki çoğunluk görüşüne katılamıyorum. 10.10.2023