Borçlunun temyiz isteminin kabulü ile yukarıda yazılı nedenlerle İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 21. Hukuk Dairesinin 30.12.2024 tarih ve 2023/2828 E.-2024/3732 K. sayılı kararının yukarıda yazılı nedenlerle, 5311 sayılı Kanun ile değişik İİK'nın 364/2. maddesi göndermesiyle uygulanması gereken 6100 sayılı HMK'nın 373/2. maddeleri uyarınca (BOZULMASINA), peşin alınan harcın istek halinde ilgiliye iadesine, dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 15.04.2025 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.
Üye Dr....'in Karşı Oy Yazısı;
İpoteğin paraya çevrilmesi yolu ile ilamsız icra takibinde takip borçlusu ve ipotek verenin örnek 9 ödeme emrine icra dairesinde itiraz ettiği alacaklının icra mahkemesine verdiği dilekçe ile itirazın kaldırılmasını talep ettiği görülmektedir. Borca itirazın incelenmesi İİK’nın 150/a maddesinde düzenlenmiş olup, anılan hükme göre ödeme emrine itiraz hakkında 62'den 72. maddeye kadar olan hükümler uygulanır.
Aynı maddenin birinci bendinde “ipotek bir cari hesap veya işleyecek kredi vesaire gibi bir mukavelenin teminatı olarak verilmiş ise icra mahkemesi bu mukavele ve bununla ilgili sair belge ve makbuzları 68. inci maddedeki esaslara göre incelemek yetkisini haizdir.” Bu hükme göre icra mahkemesi ipotekle temin edilmiş bir kredi sözleşmesini ve bu kredi sözleşmesi gereğince yapılmış olan ödemeleri belgeleyen makbuzları İİK’nın 68 inci maddedeki esaslara göre inceler.
İcra mahkemesi inceleme sonucunda belgenin kayıtsız şartsız bir borç ikrarı içerdiği sonucuna varır ve borçlu da borcu ödediğini İİK’nı n68 inci maddesindeki esaslara göre ispat edemez ise itirazın kesin kaldırılmasına karar verir.
Takibe konu ipoteğin üst sınır (limit) ipoteği mi yoksa kesin borç ipoteği mi olduğunun ayırt edilmesi gerekir. Doğmuş bir alacağı teminat altına almak için kurulan ipotek kesin borç ipoteğidir. İlerde doğacak ve doğması muhtemel alacaklar için kurulan ipotek ise üst sınır (limit) ipoteğidir. Kesin borç ve üst sınır ipoteği ayrımı ipotekle alacak arasındaki ilişkinin yoğunluğu esas almak suretiyle belirlenir.
İpotek tesis edilirken alacağın miktarının belirli ve borcun mevcut olması kaydı ile ipotek miktarı dışında faiz ve takip giderlerinden de yararlanacağı öngörülmüş olması halinde tarafların anapara ipoteği kurmak istediği kabul edilebilir.
İpoteğin kurulması esnasında güvence altına alınmak istenen alacağın miktarı belli değil ise alacaklının bütün istemlerini karşılayacak şekilde taşınmazın güvence altına alacağı üst sınır taraflarca belirlenmelidir. Bu şekilde miktarı belli olmayan alacaklar için kurulan ipoteğe, üst sınır ipoteği veya azami meblağ (limit) ipoteği adı verilir. Henüz gerçekleşmemiş olmakla birlikte doğması ihtimali bulunan tazminat alacakları, genel kredi hesabı veya cari hesaptan ... alacaklar ile şarta bağlı alacaklar bu tür alacaklara örnek gösterilebilir.
Bununla birlikte miktarı belirli bir alacak için de üst sınır ipoteğinin kurulmasına kanunen bir engel bulunmamaktadır. Bu halde kurulan ipoteğin anapara ipoteği mi yoksa üst sınır ipoteği mi olduğu sorunu ortaya çıkabilir.
Sorunun çözümünde taraflara ipotek sözleşmesinde kullanmış olduğu ibarelerden ve tarafların iradelerinin yorumlanmasına yardımcı nesnel ölçütlerden (faiz şartı gibi) yararlanılabilir. Tarafların iradelerinin açık olmaması halinde ipoteğin çeşidi güvence altına alınan alacağın miktarının belirli olup olmamasından hareketle belirlenmelidir. (HGK’nın 04.03.2015 tarih, 2013/8-1717 E.-2015/895 K.)
İpoteğin alacak bakımından kapsamı, ipoteğin üst sınır (limit) ipoteği mi yoksa kesin borç ipoteği mi olup olmadığına göre belirlenir. Üst sınır ipoteğinde tapu kütüğünde belirtilen rehin miktarı TMK'nın 851. maddesinin birinci fıkrası uyarınca rehin yükünün üst sınırını belirler. Üst sınır ipoteğine dayalı takipte üst sınırı (limiti) aşan takip kısmının, süresiz şikayet yolu ile iptali borçlu tarafından icra mahkemesinden istenebilir.
Buna karşılık anapara ipoteğinde ise teminatın kapsamı TMK'nın 875 inci madde hükmüne göre, anapara, takip giderleri ve gecikme faizi, iflasın açıldığı veya rehnin paraya çevrilmesinin istendiği tarihe kadar muaccel olmuş yıllık faizi ile vadeden başlayarak işleyen faiz rehnin kapsamına girer. Bu ipotek türünde üst sınır söz konusu olmayıp alacaklı anapara dışındaki alacakları için de ipoteğin paraya çevrilmesi yoluna başvurabilir.
Somut olayda Takibe dayanak 26.09.2019 tarihindeki ipotek sözleşmesinde, ipotek veren ...’in, Borçlu .... Çay Ltd.’nin .... Gıda A.Ş.'ye 27.09.2019 keşide tarihli 15.08.2020 ödeme tarihli bonodan kaynaklanan borcunu teminat altına almak amacı ile .... parsel nolu taşınmazındaki 475/1104 oranındaki pay üzerine 7.090.000,00 TL tutarlı ipotek tesis etmiştir.
Alacaklı şirket borçlu şirket dökme çay satmış borçlu şirket borcunu ifa amacı ile bono vermiş olup ipotek tesis tarihinde doğmuş ve keşide edilen emre yazılı senetler çerçevesinde belirli olan alacaklar teminat altına almak amacı ile kurulan ipoteğin anapara ipoteği olarak nitelendirilmesi gereklidir. İpotek sözleşmesinde faiz kaydının da olması kesin borç ipoteği olduğu görüşünü kuvvetlendirmektedir.
Şu hale göre takip konusu kesin borç ipoteği olup kayıtsız şartsız para borç ikrarını içerdiği için İİK’nın 68/1 inci maddesi kapsamında icra mahkemesince itirazın kesin kaldırılmasına elverişli bir belgedir.
Alacaklı takip talebinde 7.090.000,00 TL anapara ve 2.051.243 TL faiziyle birlikte toplam 9.141.243,84 TL’nin tahsilini talep ettiğine, ipoteğin, kesin borç ipoteği olması nedeniyle anapara dışında TMK'nın 875. maddesinde yazılı faizleri de kapsadığına göre, ipotek akit tablosunda yazılı faiz oranı dikkate alınıp ipotek sözleşmesinde yazılı borç kaynağı olan bononun vade tarihinden takip tarihine kadar işlemiş faizin hesaplanarak oluşacak sonuca göre anapara 7.090.000,00 TL ile birlikte işlemiş faiz üzerinden itirazın kaldırılmasına karar verilmesi gerektiği görüşünde olduğumdan,
Bölge adliye mahkemesinin takibe dayanak ipoteği 7.090.000,00 TL limitli üst sınır ipoteği olduğu şeklinde nitelendirdikten sonra bu nitelendirme ile çelişecek şekilde asıl borçlu tarafından keşide edilen 27.09.2019 keşide 15.08.2020 vade tarihli bonosunun ipotekle teminat altına alındığı bononun İİK'nın 68. maddesi anlamında kayıtsız şartsız ödeme vaadi içerdiğinden bahisle 7.090.000,00 TL’lik alacakları için itirazın kaldırılmasına, ancak limit ipoteği olması nedeniyle 7.090.000,00 TL limiti aşan kısım yönünden itirazın kaldırılması isteminin reddine karar verilmesi kararının bozulması gerektiği görüşündeyim.
Bu nedenle alacaklının borçlu şirket yönünden temyiz isteminin kabulü ile bölge adliye mahkeme kararının bozulması görüşünde olduğumdan, çoğunluğun onama yönündeki görüşüne katılamıyorum.
Alacaklının ipotek ve üçüncü kişi ...’in itirazı ile ilgili olarak verilen kararı temyiz istemine gelince;
İpotek veren üçüncü kişi ile takip borçlusu şirket arasında zorunlu takip arkadaşlığı bulunmaktadır. Ödeme emrine itiraz hakkı olan kişi, takip talebi ve ödeme emrinde borçlu olarak gösterilmiş ve kendisine bu sıfatla ödeme emri tebliğ edilmiş olan borçludur. (İİK'nın m. 62/II) (Kuru, Baki İcra ve İflas Hukuku El Kitabı, İstanbul 2004, s. 201) İpotek veren üçüncü kişinin ödeme emrine itirazı ile 18.05.2021'de icra müdürlüğünce takip satış yönünden durdurulmuştur.
Alacaklının takibe devam edebilmesi için itirazın kaldırılması gereklidir. İpotek veren üçüncü kişi takip öncesinde ipoteğe konu taşınmazını 04.02.2020 tarihinde satıp tapuda devretmiş olduğundan takip talebinde borçlu tarafta taşınmazı ipotekle yükümlü olarak devralan şirketin gösterilmesi zorunludur. Alacaklının takip öncesi ipotekli taşınmazı satıp devretmek suretiyle ipotek veren borçlu sıfatı kalmayan kişiye karşı takibe devam etme imkanı bulunmamaktadır.
Alacaklı ancak ek bir takip talebi ile taşınmazı ipotekle yükümlü olarak satın alan kişiyi takibe dahil ederek bu kişiye ödeme emri göndermek suretiyle takibe devam edebilir. Çünkü asıl borçlu ile ipotek veren üçüncü kişi arasında şekli bakımından zorunlu takip arkadaşlığı olduğundan her ikisi hakkında takip yapılması ve takibin kesinleştirilmesi gereklidir.
Takipte ipotek veren üçüncü kişi olarak gösterilen ...’in her ne kadar takip öncesi ipotekli taşınmazını satıp devretmiş ise de takipte ipotek veren sıfat ile yer alıp icra dairesine itiraz ile takibi durdurduğundan duran takibe devam edilebilmesi için ödeme emrine itirazının kaldırılması isteminin kabulüne karar verilmesi gerektiği görüşünde olduğumdan yazılı gerekçe ile itirazın kaldırılması isteminin reddi yönündeki Dairemiz çoğunluğunun görüşüne katılamıyorum.
Alacaklı vekilinin temyiz isteminin kabul edilerek yukarıda belirtilen nedenlerle Bölge adliye mahkeme kararının bozulması görüşünde olduğumdan kararın onanması yönündeki çoğunluk görüşüne katılamıyorum.15.04.2025