Yargıtay 13. Ceza Dairesi E.2011/16343 K.2012/20558

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü: Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve hakimin takdirine göre; suçun sanıklar tarafından işlendiğini kabulde usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmış, diğer temyiz itirazları da yerinde görülmemiştir. Ancak;

1-Yakınana ait ... ilçe merkezinde bulunan tuhafiye dükkanına, sağlam ve muhkem nitelikteki demir kepenklerin asma kilitlerini kesip, alüminyumdan yapılma kapıyı sert bir cisim ile kanırtarak açıp giren sanıkların eyleminin 765 sayılı TCK'nın 493/1-son maddesindeki hırsızlık suçu ile suç tarihinden sonra yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK'nın 142/1-b ve 143. maddelerindeki hırsızlık suçunun yanı sıra aynı yasanın 116/2-4, 119/1-c ve 151/1. maddelerindeki konut dokunulmazlığını ihlal ve mala zarar verme suçlarını da oluşturduğu,

müştekinin şikayetçi olması nedeniyle 5271 sayılı CMK'nın 253 ve 254. maddeleri uyarınca konut dokunulmazlığını ihlal ve mala zarar verme suçları ile ilgili olarak uzlaşma hükümlerinin de değerlendirilmesinden sonra 5252 sayılı Yasanın 9/3. maddesi uyarınca lehe olan yasanın belirlenmesi gerektiğinin düşünülmemesi;

Kabule göre de ;

2-... Asliye Ceza Mahkemesi'nin 10/02/1999 tarih ve 1999/1 Esas, 1999/5 Karar sayılı kararı ile hırsızlık suçundan sanık ... hakkında hapis cezası verildiği; 15/04/1999 tarihinde kesinleşen ilamın 26/02/2001 tarihide infaz edildiği; sanığın 765 sayılı TCK'nın 81/1. maddesinde belirtilen 5 yıllık süre içerisinde yeniden suç işlediği anlaşılmakla, sanık hakkında 765 sayılı TCK'nın 81/2. maddesi uyarınca tekerrür hükümlerinin uygulanmaması ve mükerrir olan sanık hakkında sözü edilen yasanın 522. maddesinin lehe uygulanması;

3-22/07/2004 tarihinde yapılan duruşmada, müdafisi olduğunu beyan ederek sanık ...'ın sorgusuna katılan Av. ...'e ait vekaletnamenin dosya içerisine alınmaması; yüklenen hırsızlık suçunun gerektirdiği cezanın alt sınırı bakımından, Cumhuriyet savcısının esasa ilişkin görüşünü bildirdiği ve hükmün esasını oluşturan kısa kararın açıklandığı son oturumda, adı geçen avukat hazır bulundurulmadan karar verilerek, 5271 sayılı CMK'nın 188/1 ve 289/1-e maddesine aykırı davranılması suretiyle savunma hakkının kısıtlanması;