Yargıtay 13. Ceza Dairesi E.2011/18145 K.2012/22551

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü: Daha önceden kasıtlı bir suçtan kesinleşmiş mahkumiyeti bulunan sanık hakkında CMK'nın 231. maddesi gereğince uygulama yapılamayacağı anlaşılmakla yapılan incelemede;

5237 sayılı TCK'nın 7/2 ve 5252 sayılı Yasanın 9/3. maddesi uyarınca sanık yararına olan hükmün önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümlerinin olaya uygulanarak ortaya çıkacak sonuçların birbiriyle karşılaştırılması suretiyle bulunacağı gözetilip, olay tarihinde temyiz isteminde bulunmayan diğer sanıklar ... ve ... ile birlikte mağdura ait işyerinin muhkem olan kepenk kilitlerini sert bir cisimle zorlayarak açıp işyerinden hırsızlık yapan sanığın eylemi nedeniyle, 765 sayılı TCK'nın 493/1-son, 522,

81/2 ve 5237 sayılı TCK'nın 142/1-b maddelerine uyan hırsızlık suçundan 765 sayılı TCK ile 5237 sayılı TCK’nın ilgili maddeleri uyarınca denetime olanak verecek şekilde ayrı ayrı uygulamalar yapılıp, cezalar belirlenip, sonuç cezaların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle lehe olan Yasanın belirlenmesi gerektiğinin gözetilmemesi, yapılan uygulama sonucunda her durumda 5237 sayılı TCK lehe olduğundan ve karşı temyiz bulunmadığından,

yine sanık hakkında, lehe kabul edilen 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesinde belirtilen haklardan yoksun kılınma kararı verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi ise, hükümlülüğün yasal sonucu olup, infaz aşamasında gözetilmesi olanaklı görüldüğünden bozma nedeni yapılmamıştır.

Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve hakimin takdirine göre; suçun sanık tarafından işlendiğini kabulde usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmış, diğer temyiz itirazları da yerinde görülmemiştir.

Ancak;

1-Mağdurun hazırlık ve mahkemede alınan beyanları ile dosya kapsamına göre, sanığın eylemini gece sayılan zaman diliminde gerçekleştirdiğinin anlaşılamaması karşısında, koşulları oluşmadığı halde sanık hakkında TCK'nın 143. maddesi ile cezada arttırım yapılması,

2-Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 11.10.2011 gün ve 179/211 sayılı kararında da açıklandığı üzere, 01 Haziran 2005 tarihinden önce işlenmiş suçlarla ilgili olarak 5237 sayılı TCK'nın lehe kabul edilmesi suretiyle yapılan uygulamalarda 5237 sayılı TCK'nın 58. maddesinin uygulanamayacağının gözetilmemesi,