Yargıtay 13. Ceza Dairesi E.2011/20262 K.2011/6477

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü:

Adli sicil kaydına göre kasıtlı suçtan hükümlülüğü bulunan sanık hakkında, hükümden sonra 08.02.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5728 sayılı Yasanın 562.maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK’nın 231/5-14.maddesinin uygulama olanağı bulunmadığı kabul edilmiş, sanığın talimat mahkemesindeki savunmasında, suç tarihinde İzmit Kapalı Cezaevinde bulunduğunu, bu nedenle suçlamayı ve parmak izi incelemesini kabul etmediğini belirtmesi üzerine,

mahkemece bu hususta yazılan müzekkereye, Kocaeli C Tipi Kapalı Cezaevi Müdürlüğünün 15.11.2005 tarih ve 7868 sayılı yazısı ile tutuklu bulunan sanığın 30.09.2004 tarihinde tahliye edildiğinin belirtilmesi karşısında; katılana ait işyerinden alınan parmak izinin, sanığın sağ el baş parmak izi ile aynı olduğunun belirlendiği 27.10.2004 tarihli parmak izi mukayese tablosu ve raporuna dayanak yapılan parmak izi arşiv kayıtlarının sahte kimlik kullanılarak oluşturulduğuna ilişkin bir iddia ve savunma bulunmaması nedeniyle, tebliğnamedeki (1) nolu bozma isteyen düşünce benimsenmemiştir.

Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve hakimin takdirine göre; suçun sanık tarafından işlendiğini kabulde ve nitelendirmede usul ve yasaya aykırılık bulunmadığından, diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

Ancak;

1- 5237 sayılı TCK’nın 7/2 ve 5252 sayılı Kanunun 9/3. maddesi uyarınca sanık yararına olan hükmün önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümlerinin olaya uygulanarak ortaya çıkacak sonuçların birbiriyle karşılaştırılması suretiyle bulunacağı gözetilip, anılan Kanunun 141 ve 142. maddelerinde tanımlanan hırsızlık suçu ile 765 sayılı TCK’nın 491/4, 522( pek fahiş), 81/2. maddelerinde yer alan suçun öğelerinin farklı olduğu; sanığın, suç tarihinde belirlenemeyen bir zaman diliminde katılana ait işyerinin vitrin camının altındaki muhkem kabul edilmeyen alüminyum parçaları söküp, iç taraftaki saç levhayı bükerek içeri girip, çeşitli markalarda sigara, telefon kartı ve 200 TL parayı çalması şeklinde gerçekleşen eyleminin, 5237 sayılı TCK’nın 142/1-b, 53. maddesine uyan

hırsızlığın yanı sıra, aynı Kanunun 116/2, 53/1 ve 151/1, 53/1. maddelerine uyan işyeri dokunulmazlığını bozma ve mala zarar verme suçlarını da oluşturduğu ve ve bu suçlar yönünden CMK’nın 253 ve 254.maddelerinde öngörülen uzlaşma hükümlerinin uygulanma olanağı değerlendirilip sonucuna göre, 765 sayılı TCK ile 5237 sayılı TCK’nın ilgili maddeleri uyarınca denetime olanak verecek şekilde ayrı ayrı uygulamalar yapılıp, cezalar belirlenip, sonuç cezaların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle lehe olan Kanunun belirlenmesi zorunluluğu,

Kabule göre de;

2- Sanık hakkında Kocaeli 4. Asliye Ceza Mahkemesinin 2004/394 E. ve 2004/543 sayılı Kararıyla hırsızlık suçundan verilip, 05.07.2004 tarihinde yerine getirilen eski hükümlülüğü bulunduğu ve koşulları oluştuğu halde, hakkında 765 sayılı TCK.nun 81/2. maddesinin uygulanmaması,