Yargıtay 13. Ceza Dairesi E.2011/22829 K.2011/7549

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü:

Sanığın, önceden kasıtlı suçtan hükümlülüğü bulunması nedeniyle 08.02.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5728 sayılı Yasanın 562.maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK’nun 231.maddesindeki hükmün açıklanmasının geri bırakılması hükümlerinin uygulanma olanağı bulunmadığı anlaşılmakla yapılan incelemede;

08.07.2005 tarihine kadar yürürlükte olan 5237 sayılı TCK’nın 31/3.maddesinde öngörülen indiririm oranının ½ olduğu ve suç tarihinin bu maddenin yürürlük tarihinden önceki bir tarih olduğunun anlaşılması karşısında, tebliğnamedeki bozma düşüncesine iştirak edilmemiştir.

Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve hakimin takdirine göre; suçun sanık tarafından işlendiğini kabulde usul ve yasaya aykırılık bulunmadığından, diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

Ancak;

5237 sayılı TCK.nun 7/2 ve 5252 sayılı Yasanın 9/3. maddesi uyarınca sanık yararına olan hükmün önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümlerinin olaya uygulanarak ortaya çıkacak sonuçların birbiriyle karşılaştırılması suretiyle bulunacağı gözetilip, anılan Yasanın 141 ve 142. maddelerinde tanımlanan hırsızlık suçu ile 765 sayılı TCK'nın 493/1,2-son maddelerinde yer alan suçun öğelerinin farklı olduğu; sanığın suç tarihinde geceleyin, katılana ait 4 katta bulunan evin balkonuna, alt katların çamaşır asma demirlerinden ve PVC borulardan faydalanmak suretiyle şahsi çeviklik ile çıkarak,

salon kapısının camını elmas ile kestiği, elini içeri sokup kapının kilidini kapı arkasında bulunan haksız olarak ele geçen anahtar ile açtıktan sonra içeri girmek suretiyle hırsızlık suçunu işlediğinin anlaşılması karşısında.

765 sayılı TCK'nın kapsamında eylemin, 493/1,2-son maddelerine uyan hırsızlık suçunu oluşturduğu, yine sanığın eyleminin 5237 sayılı TCK'nın 142/1-b, 143. maddelerine uyan hırsızlığın yanı sıra, aynı Yasanın 116/4 ve 151/1. maddelerine uyan geceleyin konut dokunulmazlığını bozma ve mala zarar verme suçlarını da oluşturduğu gözetilerek 765 sayılı TCK ile 5237 sayılı TCK’nın ilgili maddeleri uyarınca denetime olanak verecek şekilde ayrı ayrı uygulamalar yapılıp, cezalar belirlenip, sonuç cezaların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle lehe olan Yasanın belirlenmesi zorunluluğu,