Yargıtay 13. Ceza Dairesi E.2011/24529 K.2012/27856

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü:

Sanık ...'in önceden kasıtlı suçtan hükümlülükleri bulunması nedeniyle 08.02.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5728 sayılı Yasanın 562. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK’nın 231. maddesindeki hükmün açıklanmasının geri bırakılması hükümlerinin uygulanma olanağı bulunmadığı anlaşılmakla yapılan incelemede;

Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve hakimin takdirine göre; suçun sanıklar tarafından işlendiğini kabulde ve nitelendirmede usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmış, diğer temyiz itirazları da yerinde görülmemiştir.

Ancak;

1- 5237 sayılı TCK'nın 141 ve 142. maddelerinde tanımlanan hırsızlık suçu ile 765 sayılı TCK'nın 493/1. maddesinde tanımlanan suçun öğelerinin farklı olduğu, sanıkların müştekilere ait dairelere bilirkişi beyanına göre sağlam ve muhkem pencerelerini kırarak girdiklerinin anlaşılması karşısında, eylemlerinin 5237 sayılı TCK'nın 142/1-b, 143, 35 maddelerinde tanımlanan hırsızlık suçunun yanı sıra müştekilerin şikayetçi olmamaları nedeniyle aynı Yasanın 116/1-4, 119/1-c maddelerine uyan konut dokunulmazlığını ihlal suçunu da oluşturduğu;

konut dokunulmazlığını ihla suçu yönünden, 5271 sayılı CMK’nın 253 ve 254. maddelerinde düzenlenen “uzlaşma” müessesesi bakımından 5560 sayılı Yasa ile yapılan değişiklikten önceki durumlarına göre usulüne uygun şekilde uzlaşma tekliflerinin yapılması ve denetime olanak sağlayacak şekilde karşılaştırma yapıldıktan sonra sanıklar yararına olan yasanın belirlenmesi,

2- Suç tarihinde adli sicil kaydı bulunmayan sanıklar ... ve ... hakkında belirlenen cezanın iki yıldan az olması karşısında; hükümden sonra 08.02.2008 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren 5728 sayılı Yasanın 562. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK’nın 231. maddesi uyarınca ve bu maddenin 6. fıkrasına 25.07.2010 tarihinde yürürlüğe giren 6008 sayılı Yasanın 7. maddesi ile eklenen cümle de gözetilerek hükmün açıklanmasının geri bırakılması hükümlerinin değerlendirilmesi zorunluluğu,

3- Sanıkların, müşteki ...'a ait ikametten bir kısım eşyaları çalıp apartman boşluğundan terasa çıktıkları sırada yakalandıkları ve yakalama tutanağına göre çaldıkları bir kısım eşyaları aşağı inmeleri ile atmaya çalıştıklarının anlaşılması karşısında, müşteki ...'a yönelik eylemlerinin 765 sayılı TCK'nın 62. maddesi kapsamıda kalmasına rağmen yazılı şekilde uygulama yapılması,

4- Hükmün tefhim edildiği 28.11.2007 tarihli duruşma tutanağının ilk sayfasının zabıt katibi tarafından imzalanmayarak CMK'nın 219/1. maddesine muhalefet edilmesi,

5- Sanık ...'in adli sicil kaydından, aynı neviden olan İzmir 14. Asliye Ceza Mahkemesinin 2001/1248-1462 esas karar sayılı ilamının 29.11.2001 tarihinde yerine getirildiği anlaşılmasına rağmen hakkında 765 sayılı TCK'nın 81/2. maddesinin uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi; Kabule göre de; 765 sayılı TCK'nın 522. maddesinin lehe hükümlerinin tekerrüre esas ilamı bulunmasına rağmen uygulanarak sanık ... hakkında eksik ceza tayin edilmiş olması,