Yargıtay 13. Ceza Dairesi E.2011/30318 K.2012/7012

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü:

1- ... hakkında verilen hükümle ilgili olarak, önceki yasaya göre temel ceza alt sınırdan belirlenmişken, yeni yasa uyarlanırken alt sınırın üzerinde ceza saptanması konusunda veya alt ve üst sınırlar konulmuş artırıcı ya da eksiltici bir hükmün uygulanmasında bir oranın belirlenmesi için mahkemece takdir hakkının kullanılması, böylece bireyselleştirme yapılması zorunluysa, sanık yararına olabilecek cezanın belirlenebilmesi için 5252 sayılı kanunun 9. maddesinin 1. fıkrası uyarınca usulüne uygun olarak "duruşma açılarak" yargılamanın sonucuna göre ve lehe olan kanunun ilgili hükümleri uygulanmak suretiyle hüküm kurulması gerekirken evrak üzerinden karar verilmesi,

2- 5237 sayılı TCK'nın 141 ve 142. maddelerinde tanımlanan hırsızlık suçu ile 765 sayılı TCK'nın 493/1. maddesinde yer alan suçun öğelerinin farklı olduğu, somut olayda hükümlü ...'nin eylemlerinin diğer hükümlünün eylemine 765 sayılı TCK'nın 64/1 (5237 sayılı TCK'nın 37/1) maddesi kapsamında asli iştirak niteliğinde olup, her iki hükümlünün eylemlerinin 5237 sayılı TCK'nın 142/1-b maddesinde düzenlenen hırsızlık suçunun yanında ...dışındaki müştekiler şikayetçi olduğu için aynı Yasanın 116/1. maddesinde tanımlanan konut dokunulmazlığını bozmak ve 151/1. maddesine uygun mala zarar vermek suçlarını da oluşturduğunun gözetilmemesi,

3- Konut dokunulmazlığını bozma ve mala zarar verme suçları açısından 5271 sayılı CMK'nın 253 ve 254. maddelerinde düzenlenen "uzlaşma" müessesesi bakımından 5560 sayılı Yasa ile yapılan değişiklikten önceki durumlarına göre değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,

4- 5237 sayılı TCK'nın 7/2 ve 5252 sayılı Yasanın 9/3. maddesi uyarınca lehe olan hükmün belirlenmesinden sonra; suçun niteliği ve ceza süresine göre de; hükümden sonra 08.02.2008 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren 5728 sayılı Yasa’nın 562. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK'nın 231. maddesi uyarınca ve bu maddenin 6. fıkrasına 25.07.2010 tarihinde yürürlüğe giren 6008 sayılı Yasanın 7. maddesi ile eklenen cümle de gözetilerek, hükmün açıklanmasının geri bırakılıp bırakılmayacağı hususunun değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

5- Kabule göre de;

a- 5252 sayılı Yasanın 9/3 maddesi gereğince lehe olan yasanın tespiti sırasında, somut olayda koşulları bulunmadığı halde düzenleniş amacı dışında yorumlar getirilerek 5237 sayılı TCK'nın 145 ve çalıntı eşyayı satın alan kişilerin zararlarının giderilmediği gözetilmeden, aynı yasanın 168. maddesi uygulanmak suretiyle cezadan indirim yapılması,

b- ....’a yönelik eylemleri nedeniyle, ... yönünden 5237 sayılı TCK'nın lehe olduğu kabul edilmesine rağmen hakkında 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesi ile uygulama yapılmaması,