Yargıtay 13. Ceza Dairesi E.2011/3274 K.2012/4056

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü:

Sanığın, önceden kasıtlı suçtan hükümlülükleri bulunması nedeniyle 08.02.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5728 sayılı Yasanın 562.maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK’nın 231.maddesindeki hükmün açıklanmasının geri bırakılması hükümlerinin uygulanma olanağı bulunmadığı anlaşılmakla yapılan incelemede;

5271 sayılı CMK'nın 06.12.2006 tarih ve 5560 sayılı Yasa ile değişik 150/3 ve 26.12.2006 tarihli Ceza Genel Kurulu’nun 2006/8-317 E. ve 2006/319 sayılı Kararına göre, daha önce üst sınırı en az 5 yıl hapis cezasını gerektiren suçlarda sanıklar için zorunlu müdafi atanması öngörülmüş iken, değişiklikten sonra bu zorunluluk alt sınırı 5 yıl ve daha fazla ceza gerektiren suçlardan yargılanan sanıklarla sınırlandırıldığı ve yargılama yasalarına ilişkin hükümlerin derhal uygulanacağı nazara alındığında; tebliğnamedeki bozma isteyen düşünce benimsenmemişir.

Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve hakimin takdirine göre suçun sanık tarafından işlendiğini kabulde ve nitelendirmede usul ve yasaya aykırılık bulunmadığından, diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

Ancak;

1-Müştekinin beyanında, saat 20:30' da dükkanı kapattığını saat 07:45'de işyerinde hırsızlık olduğunu öğrendiğini ifade ettiği,sanığında beyanında eylemi saat 07:30 da gerçekleştirdiğini beyan etmesi karşısında; şüpheden sanık yararlanır ilkes gereğince eylemin gündüz gerçekleştiğinin kabulü gerekirken 5237 sayılı TCK'nın 143. maddesi ile artırım yapılması,

2-5237 sayılı TCK'nın 145.maddesindeki “malın değerinin azlığı” kavramının, 765 sayılı TCK'nın 522.maddesindeki “hafif” veya “pek hafif” ölçütleriyle her iki maddenin de cezadan indirim olanağı sağlaması dışında benzerliği bulunmadığı, “değerin azlığının” 5237 sayılı Yasaya özgü ayrı ve yeni bir kavram olduğu, Yasa koyucunun amacı ile suçun işleniş biçimi ve olayın özelliği de gözetilmek suretiyle, daha çoğunu alma olanağı varken yalnızca gereksinimi kadar ve değer olarak da gerekiyorsa ceza vermekten vazgeçilebileceği ölçüdeki düşük değerler esas alınmak, yasal ve yeterli gerekçeleri de açıklanmak koşuluyla uygulanabileceği gözetilmeden, somut olayda koşulları bulunmadığı halde,bu maddenin düzenleniş amacı dışında yorumlar getirilerek cezadan indirim yapılması,

3-20.04.2005 tarihli hükmün sanık müdafinin temyizi üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'nın yeni yasa iadesi üzerine, 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi aracılığı ile 1412 sayılı CMUK’un 326/son maddesi uyarınca sonuç ceza açısından kazanılmış hakkın korunması gerektiği gözetilmeyerek yazılı biçimde hüküm kurulması,

4-Yeni yasa iadesi nedeniyle sanığın ifadesinin alnması için adresi mahkemesine yazılan talimatın, sanığın Antalya Açık Cezaevinde olduğundan bahisle bila ikmal iade edilmiş olması karşısında; tespit edilen yeni adresine talimat yazılması gerektiği halde, sanığın savunması alınmadan karar verilmek suretiyle savunma hakkının kısıtlanması,

5-Mahkumiyetin yasal sonucu olarak sanık hakkında 5237 sayılı TCK'nın 53/1. maddesindeki tüm haklardan yoksun bırakılmasına karar verilmesi gerekirken aynı maddenin " e " bendindeki haktan yoksun bırakılmasına karar verilmemesi ,

6-Sanığın eylemine uyan 765 sayılı TCK'nın 493/1,522(pek hafif). maddelerine göre, 1.6.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK'nın aynı suça uyan 142/1-b,53/1. maddelerinde öngörülen özgürlüğü bağlayıcı cezanın türü, alt ve üst sınırları bakımından anılan Yasanın 7/2, 5252 sayılı Yasanın 9/3. maddeleri ışığında; sonuç uygulamaya göre 765 sayılı Yasanın lehe olduğunun gözetilmemesi,