Yargıtay 13. Ceza Dairesi E.2011/36557 K.2012/4938

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü:

I- Sanık ... hakkında kurulan hükmün incelenmesinde

Yokluğunda verilip, usulüne uygun ihtarı içeren gerekçeli kararın 02.12.2010 tarihinde tebliğ edilmesine rağmen, sanığın, 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi yollaması ile 1412 sayılı CMUK’nın 310/1 maddesinde öngörülen bir haftalık süre geçtikten sonra, 09.05.2011 tarihinde hükmü temyiz etmesi nedeniyle, anılan Kanunun 317. maddesi gereğince tebliğnameye uygun olarak temyiz isteminin REDDİNE,

II- Sanıklar ... ve ... hakkında kurulan hükmün incelenmesine gelince

Samsun 1. Asliye Ceza Mahkemesi'nin 18.11.2009 gün ve 2003/359 esas, 2009/1126 sayılı kararında, sanıkların yokluğunda kurulan hükmün son kısmında yer alan kanun yolu açıklamasında temyiz yerinin Yargıtay olduğunun belirtilmesi gerekirken, herhangi bir mercii belirtilmediğinin anlaşılması karşısında; bu şekilde yazılan hükümdeki tefhimin T.C.

Anayasası'nın 40/2, 5271 sayılı CMK'nın 34/2, 232/6 ve 291/2. maddelerinde öngörülen yöntemlere uygun yapılmadığı ve Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 07.10.2008 gün 2008/1-192 esas ve 2008/214 sayılı kararı ışığında; yanıltıcı tarzdaki kanun yolu açıklaması düzeltilmedikçe ve düzeltilmiş şekliyle ilgiliye tebliğ edilmedikçe hüküm kesinleşemeyeceğinden, sanıkların temyiz talebinin süresinde olduğunun kabulü gerektiğinden, Samsun 1. Asliye Ceza Mahkemesi'nin hukuki değerden yoksun olan 29.03.2010 tarihli “temyizin reddine” ilişkin ek kararı kaldırılarak yapılan incelemede;

Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve hakimin takdirine göre; suçun sanıklar tarafından işlendiğini kabulde ve nitelendirmede usul ve yasaya aykırılık bulunmadığından, diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

Ancak;

1-Gerekçeli karar başlığındaki suç tarihinin 15.03.2003-17.03.2003 yerine, 15.03.2003 olarak gösterilmesi,

2-Yüklenen hırsızlık suçunun gerektirdiği cezanın alt sınırı bakımından, Cumhuriyet Savcısının esasa ilişkin görüşünü bildirdiği ve hükmün esasını oluşturan kısa kararın açıklandığı son oturumda, sanıklara 5271 sayılı CMK’nın 150/3. maddesi uyarınca zorunlu müdafii atanması gerekirken, sanıkların müdafiileri hazır bulundurulmadan karar verilerek, aynı Kanunun 188/1 ve 289/1-e maddesine aykırı davranılması suretiyle savunma haklarının kısıtlanması,

3- 10.05.1989 doğumlu olup, 17.03.2003 olan suç tarihinde 15 yaşını bitirmeyen sanık ... hakkında, 2253 sayılı Kanunun 12/2. maddesi yerine, 765 sayılı TCK’nın 55/3. maddesi ile uygulama yapılması,

4- Sanık ...’ın, suç tarihinde 15-18 yaş grubunda olduğu gözetilmeyerek, hakkında 765 sayılı TCK’nın 55/3. maddesi ile uygulama yapılmaması,

5-5237 sayılı TCK’nın 7/2 ve 5252 sayılı Kanunun 9/3. maddesi uyarınca sanıklar yararına olan hükmün önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümlerinin olaya uygulanarak ortaya çıkacak sonuçların birbiriyle karşılaştırılması suretiyle bulunacağı gözetilip, anılan Kanunun 141 ve 142. maddelerinde tanımlanan hırsızlık suçu ile 765 sayılı TCK’nın 493/2-son, 522, 2253 sayılı Kanunun 12/2 (sanık ... için), 55/3( sanık ... için), 59. maddelerinde yer alan suçun öğelerinin farklı olduğu;

sanıklar ... ve ...’ın, arkadaşları ... ile birlikte suç tarihinde gündüz vakti, yakınanın evine, ellerinde haksız yere bulundurdukları anahtarla girip, içeriden hırsızlık yapmaları şeklinde gerçekleşen eylemlerinin, 5237 sayılı TCK’nın 142/2-d, 31/2(sanık ... için), 31/3 ( sanık ... için), 62. maddesine uyan hırsızlığın yanı sıra, aynı Kanunun 116/1, 119/1-c, 31/2 (sanık ... için), 31/3 ( sanık ... için), 62 maddelerine uyan konut dokunulmazlığını bozma suçunu da oluşturduğu,

sanıklardan ...’in, yakalandığında suça konu eşyalardan bir kısmını teslim ettiği Yeşim Dağ’ın ismini verip, kolluk görevlileri tarafından adı geçene teslim edilen eşyaların bulunarak, yakınana iadesini sağladığı gibi, yine suça konu eşyalardan bir kısmının da sanıkların eşyaları sattıkları yerleri göstermeleri üzerine, kolluk görevlilerince bulunarak yakınana iade edilmiş olması,

765 sayılı TCK'nın 523/1. maddesinin uygulanabilmesi için zararın tamamının giderilmesinin aranmasına rağmen, 5237 sayılı Kanunun 168. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükümlerinin yakınanın rızasının bulunması halinde kısmi iade halinde dahi uygulama olanağının bulunması karşısında;

öncelikle gerçekleşen kısmi iadeye rızasının bulunup bulunmadığı yakınandan sorulup, sonucuna göre, 765 sayılı TCK ile 5237 sayılı TCK’nın ilgili maddeleri uyarınca denetime olanak verecek şekilde ayrı ayrı uygulamalar yapılıp, cezalar belirlenip, sonuç cezaların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle lehe olan kanunun belirlenmesi gerekirken, eksik soruşturma ile yazılı şekilde karar verilmesi,