Yargıtay 13. Ceza Dairesi E.2011/8212 K.2011/9877

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü:

A- Temyiz isteğini içeren dilekçesini 1412 sayılı CMUK'un 310. maddesinde öngörülen 7 günlük süreden sonra 20.06.2008 tarihinde mahkemeye verdiği hakim havalesi ile anlaşılan o yer Cumhuriyet Savcısının bu konudaki isteğinin 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi aracılığı ile 1412 sayılı CMUK'un 315. maddesi gereğince mahkemesince 20.06.2008 tarihinde reddedilmesi üzerine, bu karara karşı aynı tarihte bozma istemiyle talepte bulunulduğu anlaşılmakla, mahkemenin vermiş olduğu temyiz talebinin reddine ilişkin karar yasaya uygun bulunduğundan, bu karara karşı yapılan itirazın CMUK'un 315/2. maddesi gereğince reddiyle, mahkemenin anılan red kararının ONANMASINA,

B- Sanıklar müdafiinin temyizine gelince;

I-Sanık hakkında katılan ...'e (mirasçıları ..., ..., ...) karşı eylemi nedeniyle kurulan hükme yönelik temyiz itirazının incelenmesinde:

Sanığın, olay günü gündüz vakti, katılanın daire ahşap kapısının üst kısmında bulunan ve keşfen bilirkişi marifetiyle muhkem olmadığı saptanan buzlu camı kırmak suretiyle içeri girip eşya çalması şeklindeki eylemine uyan 765 sayılı TCK.nun 491/4 maddesindeki hırsızlık suçu için öngörülen cezanın türü ve üst sınırına göre, aynı Yasanın 102/4. maddesinde belirtilen 5 yıllık asli dava zamanaşımının, talimat mahkemesinde sanığın sorgusunun yapıldığı 22.11.2001 gününden karar tarihine kadar geçmiş bulunması,

Bozmayı gerektirmiş, sanık ... müdafiinin temyiz itirazları bu bakımdan yerinde görülmüş olduğundan hükmün açıklanan nedenle tebliğnameye aykırı olarak BOZULMASINA, bozma sebebi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, 5320 sayılı yasanın 8/1. maddesi aracılığıyla 1412 sayılı CMUK.nun 322. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak, CMK.'nın 223/8. maddesi uyarınca sanık hakkında açılan kamu davasının zamanaşımı nedeniyle DÜŞMESİNE,

II- Sanık hakkında katılan. ...'e karşı eylemi nedeniyle kurulan hükme yönelik temyiz itirazının incelenmesinde:

Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve hakimin takdirine göre; suçun sanık tarafından işlendiğini kabulde ve nitelendirmede usul ve yasaya aykırılık bulunmadığından, diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

Ancak;

1-5237 sayılı TCK.nun 141 ve 142. maddelerinde tanımlanan hırsızlık suçu ile 765 sayılı TCK.nun 493/1 maddesindeki suçun öğelerinin farklı olduğu, eylemin, 5237 sayılı Yasanın 142/1-b maddesindeki hırsızlık suçunun yanı sıra aynı Yasanın 116/1. maddesindeki konut dokunulmazlığını ihlal ve 151/1. maddesindeki mala zarar verme suçlarını da oluşturduğu, 5252 sayılı Yasanın 9/3. maddesi uyarınca sanık yararına olan hükmün önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümlerinin olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçların birbiriyle karşılaştırılması suretiyle bulunacağı gözetilerek, 5237 sayılı Yasaya göre hırsızlık, konut dokunulmazlığını ihlal ve mala zarar verme suçlarını oluşturan eylemler nedeniyle uygulama yapılıp sonucuna göre lehe olan yasanın belirlenmesi gerektiğinin düşünülmemesi,

2-Olay yerinde 14.03.2002 tarihinde bilirkişi marifetiyle yapılan keşif sonrası verilen 18.03.2002 tarihli bilirkişi raporuna göre, sanığın katılanın kilitlediği daire kapısının muhkem olan kilidini ve simetriğinde bulunan demiri sert bir cisimle zorlayarak açmak suretiyle 20-30 TL parayı çalmak şeklindeki hırsızlık eylemini gerçekleştirdiğinin anlaşılması karşısında sanığın eylemine uyan 5237 sayılı TCK'nın 142/1-b, 53/1. 116/1, 53/1.

151/1, 53/1. maddelerine göre, 765 sayılı TCK'nın aynı suça uyan 493/1, 522/1. (pek hafif), 81/2 maddelerinde öngörülen özgürlüğü bağlayıcı cezanın türü, alt ve üst sınırları bakımından, 1.6.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK'nın 7/2, 5252 sayılı Yasanın 9/3. maddeleri ışığında. 765 sayılı TCK'nın sanık yararına olduğunun gözetilmesinde zorunluluk bulunması,

Kabule göre de,

1- Duruşmanın devamı niteliğinde olup hükme dayanak yapılan 14.03.2002 tarihli keşif tutanağının Hakim tarafından imzalanmaması suretiyle 1412 sayılı CMUK'un 264 ve 5271 sayılı CMK'nın 219. maddesine aykırı davranılması,

2-765 sayılı TCK'nın 81. ve 522/2-3. maddelerinin uygulama koşullarının değerlendirilebilmesi için, sanığın tekerrüre esas alınan önceki mahkumiyet hükmünün denetim olanağı verecek biçimde infaz tarihini gösterir şekilde karar yerinde gösterilmesi gerektiğinin düşünülmemesi,

3-Aynı suçtan mükerrirlik nedeniyle sanık hakkında 765 sayılı TCK'nın 81/2. maddesi ile uygulama yapıldığı halde, adı geçen Yasanın 522. maddesinin son fıkrasının açık hükmüne aykırı olarak 1. fıkrasındaki indirimden yararlandırılması,

4-765 sayılı TCK'nun 522. maddesinin pek hafif değere ilişkin hükmünün uygulanmasında 1/2 oranından fazla indirim yapılması gerektiği gözetilmeden 1/12 oranında indirim yapılması,