Yargıtay 13. Ceza Dairesi E.2012/11872 K.2013/21409

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü:

Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve hakimin takdirine göre; suçun sanık tarafından işlendiğini kabulde ve nitelendirmede usul ve yasaya aykırılık bulunmadığından, diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

Ancak;

Sanığın müştekinin sorumlusu olduğu marketten toplamda 44,45 TL değerinde malzemeyi çalmaya çalışırken yakalanması şeklinde gerçekleşen olayda, sanığı neticeye götüren kastının da yalnızca bu değerdeki malzemeye yönelik olması karşısında suçun işleniş şekli ve özellikleri itibariyle ceza vermekten vazgeçilemeyecek ise de, hırsızlık konusunu oluşturan malın değerinin az olması nedeniyle TCK'nın 145. maddesi gereğince verilen cezadan belirlenecek oranda indirim yapılması gerektiğinin gözetilmemesi,

Bozmayı gerektirmiş, sanık ...'un temyiz itirazı bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 04.07.2013 tarihinde oy çokluğu ile karar verildi.

(Muhalif Üye)

MUHALEFET ŞERHİ

Sanık 27.12.2008 tarihinde markete bulunduğu sırada kameraya arkasını dönerek, bedelini ödemeksizin götüreceği eşyaları karın boşluğuna gizlediği anlaşılmaktadır. Bu eşyalar 10'lu çikolatalı bisküvi, 1 er kg.lık 2 paket kaşar ve 850 şer gramlık 2 paket salamdır.

Ayrıca sanığın 14.12.2012 tarihinde de 850 şer gramlık 2 adet şampuanı aynı marketten yine karın boşluğuna gizleyerek bedelini ödemeksizin götürdüğü ortaya çıkmıştır.

Sabit olan bu eylemler sebebiyle sanığın TCK'nun 142/1-b ve 43/1. maddeleriyle cezalandırılmasına karar verilmiştir.

TCK'nun "Malın değerinin az olması" madde başlığı altındaki 145. maddesinde yer alan "Hırsızlık suçunun konusunu oluşturan malın değerinin azlığı nedeniyle, verilecek cezada indirim yapılabileceği gibi, suçun işleniş şekli ve özellikleri de göz önünde bulundurularak, ceza vermekten de vazgeçilebilir." şeklindeki değer azlığı hükmünün uygulanma yeri bulunmamaktadır.

Dolayısıyla Antalya 11. Asliye Ceza Mahkemesinin TCK'nun 145. maddesinin uygulanmamasına dair gerekçesi yerindedir.

1-TCK'nun 145. maddesi, kovuşturma evresini yapan hâkime takdir hakkı tanıyan bir hüküm içermektedir. Yani değer az olsa bile hâkim indirim uygulamak zorunda değildir.

Zaten maddenin metnindeki tatbik mecburiyeti içermeyen "yapılabileceği gibi" ve "vazgeçilebilir" sözcükleri hâkime tanınan takdir hakkını ortaya koymaktadır. Maddenin gerekçesinde de "Madde metninde, hırsızlık suçunun konusunu oluşturan malın değerinin azlığı nedeniyle cezadan indirim yapılması veya ceza vermekten sarfınazar edilmesi konusunda hâkime takdir yetkisi tanınmıştır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun görmezden gelinemeyecek olan 13.11.2007-210-234 sayılı kararında şöyle denilmektedir: "Yargıç, bu değerlendirmenin yanı sıra her somut olayda, suçun işleniş şekli, mağdur veya sanığın konumu, olayın gerçekleştiği yer ve zamanı dikkate alacak, 5237 sayılı TCY'nın 3. maddesinde öngörüldüğü üzere, "işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı" olacak şekilde ceza adaletini sağlayacaktır.

Görüldüğü gibi madde ile getirilen sistem, sadece malın değerinin objektif ölçütlere göre belirlenerek cezadan indirim veya ceza verilmemesinden ibaret değildir.

Olayın özelliği, mağdurun konumu,, failin kişiliği ve suçun işleniş şekli, her olayda değerlendirmeye konu edilecek, meydana gelen haksızlığa faili iten etkenler ve bu haksızlığın mağdur üzerindeki etkileri de gözetilerek, maddenin uygulanıp uygulanmaması ve özellikle ceza verilmeme haliyle ilgili seçeneğin, eylemin failine uygun düşüp düşmeyeceği belirlenecek ve muhakkak ki şekillenen takdirin gerekçesi kararda gösterilecektir.

İnceleme konusu hükümde hâkim takdirini, tıpkı bu Genel Kurul kararında ifade edildiği şekilde gerekçelendirerek, TCK'nun 145. maddesi hükmünü uygulamama yönünde kullanmıştır.

2-Öncelikle, suç konusu eşyanın değerinin çok fazla olmaması, o durumun sanığın lehine mutlaka kullanılmasını gerektiren bir imkân sağlamaz.

Değer azlığı hükmü; sanık tarafından ihlâl edilen hukukî değerden, failin kastından amacından, fiilinden, mağdurdan umduğu neticeden bağımsız olarak peşin ve mutlak şekilde kazanılmış bir hak değildir.

Burada TCK'nun 145. maddesinde 5377 sayılı Kanunun 16. maddesiyle yapılan değişiklik sırasında verilen değişiklik önergesine de değinmek gerekmektedir.

Değişiklik önergesinde şu ifadeler vardır: "Örneğin çantanın içinde yüksek meblâğda paranın bulunduğu beklentisiyle işlenen hırsızlık suçunda çantanın içinde para bulunmaması veya çok az miktarda bulunması dolayısıyla cezada indirim yapılıp yapılmaması konusunda karar verilirken suçun işleniş şekli ve özelliklerinin de göz öünde bulundurulmasını sağlamak amacıyla bu değişiklik önergesi verilmiştir."

Açıkça anlaşılıyor ki "suçun işleniş şekli ve özellikleri" sadece ceza vermekten vazgeçilmesinde değil, cezada indirim yapılmasında da gözetilmesi zorunlu bir husustur.

Sanık burada fiilini değer bakımından az olan eşyaya iradi olarak yöneltmemiştir. Ancak o kadar eşyayı giysisinin altına gizleyebileceği, daha fazlasını gizlice çıkarma imkânı bulunmadığı için suç konusu gıda maddelerini götürmekle yetinmiştir. Ortada iradi bir tercih bulunmayıp sanık bakımmdan mecburiyet mevcuttur.

Aynı sanığın daha önce de aynı marketten bu defa iki adet şampuan götürdüğü ortaya çıkmıştır ki azla yetinmek gibi bir amaca sahip olmadığı olgusu şüpheden arınıktır.

Temyiz incelemesine yapılan hükme konu suçun işleniş şekli ve özellikleri, tayin edilmiş olan cezadan TCK'nun 145. maddesine dayanılarak indirim yapılmasına engeldir.

3- Kaldı ki 44,45 TL ederinde bulundukları belirtilen suç konusu eşyaların az değere sahip oldukları da kabul edilemez.

Bozma gerekçesi bu sebeple de yersiz olup, TCK'nun 145. maddesinin uygulanmasına yönelik Yüksek Mahkeme'nin uygulamalarına aykırıdır.

Çünkü elimizde Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 13.11.2007-210-234 sayılı kararı ile 6'ncı ve 13'üncü Ceza Dairelerinin çeşitli kararlarıyla istikrar kazanıp eşitlik ve belirlilik ilkeleriyle de uyuşan kıstaslar mevcuttur.

4- Bozma metnindeki "suçun işleniş şekli ve özellikleri itibariyle ceza vermekten vazgeçilemeyecek ise de" ibaresi de yerinde olmamıştır.

Bu ibare, incelenen olaya özgü gerekçe içermeyip kanun metnini tekrardan ibaret olduğu gibi, mahkemenin bozmaya uyduğu takdirde TCK'nun 145. maddesiyle ilgili olarak yapacağı tartışmayı, değerlendirmeyi ve takdiri de peşin olarak kısıtlar niteliktedir.

Açıklandığı üzere, mahkeme TCK'nun 145. maddesinde aranan şartlarının varlığı kanaatine vardığında cezayı indirme veya cezadan vazgeçme yollarından birini gerekçelendirerek tercih edebilmelidir.

Sonuç olarak, hükmün bozulmasına karar verilmesi yerinde değildir.

Açıkladığım sebeplerle sayın çoğunluğun kabulüne katılmıyorum. 04.07.2013

... · Yargıtay Üyesi