Yargıtay 13. Ceza Dairesi E.2012/9586 K.2013/18983

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü:

I-Sanık ... hakkında hırsızlık suçundan kurulan hükmün temyiz incelemesinde;

Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan elverişli kanıtlara, gerekçeye ve hakimin takdirine göre o yer Cumhuriyet Savcısının temyiz itirazı yerinde görülmemiş olduğundan reddiyle, sanık ... hakkındaki usul ve yasaya uygun bulunan hükmün tebliğnameye uygun olarak ONANMASINA,

II-Sanık ... hakkında işyeri dokunulmazlığını ihlal ve mala zarar verme suçlarından; sanık ... hakkında ise hırsızlık, işyeri dokunulmazlığını ihlal ve mala zarar verme suçlarından kurulan hükümlerin temyiz incelemesine gelince;

Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine,toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve hakimin takdirine göre; suçların sanıklar tarafından işlendiğini kabulde usul ve yasaya aykırılık bulunmadığından, diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

Ancak;

1- Oluşa, dosya içeriğine ve toplanan delillere göre alacak borç ilişkisinin sanık ... ile mağdur ... arasında geçerli olduğu, sanık ...'in mağdur ile herhangi bir ticari ilişkisinin bulunmadığı, 5237 sayılı TCK'nın 40/1. maddesinin ikinci cümlesi de gözetildiğinde sanık ...'in hırsızlık, mala zarar verme ve işyeri dokunulmazlığının ihlali suçlarından cezalandırılması yerine, yazılı biçimde uygulama yapılması,

2-5237 sayılıu TCK’nın 144/1-b maddesinde düzenlenen “Bir hukukî ilişkiye dayanan alacağı tahsil amacıyla hırsızlık” yapılması halinin bağımsız bir suç olarak değil, hırsızlık suçunun “daha az cezayı gerektiren hali” olarak değerlendirilmesi gerektiği, 5237 sayılı TCK'nın 142/4. maddesi uyarınca, hırsızlık suçunun işlenmesi amacıyla konut dokunulmazlığının ihlali veya mala zarar verme suçlarının işlenmesi halinde bu suçlar

nedeniyle şikayet şartının aranmayacağının hükme bağlandığı, oluşa, dosya içeriğine ve toplanan delillere göre sanık ...'ın, mağdurun kendisine olan borcuna karşılık Mollabey’de bulunan deposunun kapısını kırıp, bir kısım malzemeyi diğer sanık ... ile birlikte alıp götürdüğü, hırsızlık suçu sanık ... yönünden TCK'nun 144/1-b maddesi uyarınca şikayete tabi ise de, hırsızlık suçunun işlenmesi sırasında gerçekleştirilen mala zarar verme ve işyeri dokunulmazlığının ihlali suçlarının şikayete tabi olmadığı,

kaldı ki suçun geceleyin saat 02.00 sıralarında işlenmesi nedeniyle geceleyin işyeri dokunulmazlığının ihlali suçunun zaten şikayete bağlı olmadığı gözetildiğinde sanık ...'ın mala zarar verme ve işyeri dokunulmazlığının ihlali suçlarından cezalandırılması yerine, yazılı biçimde uygulama yapılması,

Bozmayı gerektirmiş, o yer Cumhuriyet Savcısının temyiz itirazı bu bakımdan yerinde görülmüş olduğundan hükmün açıklanan nedenle tebliğnameye uygun olarak BOZULMASINA, 17.06.2013 tarihinde mala zarar verme suçu yönünden oy çokluğuyla; diğer suçlar yönünden oybirliğiyle karar verildi.

KARŞI OY

Somut olayda; işyeri dokunulmazlığını bozma suçu, geceleyin ve birden fazla kişi tarafından birlikte işlendiği için TCK'nın 116/4 ve 119/1-c maddeleri kapsamında nitelikli hâl vardır ve atılı suç şikayete bağlı değildir.

Mala zarar verme suçuna gelince;

Bir hukuki ilişkiden doğan alacağın tahsili amacıyla işlenen hırsızlık suçu TCK'nın 144. maddesinde düzenlenmiş olup, bu hükmün; hırsızlık suçunun daha az cezayı gerektiren nitelikli hâli olduğunda kuşku yoktur.

TCK'nın 144. maddesinde düzenlenen suçun takibi şikayete bağlıdır.

Nitelikli hırsızlık suçunun düzenlendiği TCK'nın 5560 sayılı Kanun'la değişik 142/4. maddesinde ise;

“Hırsızlık suçunun işlenmesi amacıyla konut dokunulmazlığının ihlâli veya mala zarar verme suçunun işlenmesi halinde, bu suçlardan dolayı soruşturma ve kovuşturma yapılabilmesi için şikâyet aranmaz.” denilmektedir.

Salt madde metnine göre yapılacak dar bir yorumla, TCK'nın 144. maddesi kapsamındaki hırsızlık suçunun işlenmesi amacıyla, konut dokunulmazlığını bozma ve/veya mala zarar verme suçlarının şikayete bağlı hâllerinin işlenmesi halinde, amaç suç şikayete bağlı olmasına rağmen araç suçların re'sen takibi gerektiği sonucuna varabiliriz.

Ancak;

5237 sayılı TCK’na ilişkin olarak TBMM Adalet Komisyonu’nun 1/593 esas ve 60 karar sayılı, 03.08.2004 günlü raporunda; “Tasarıda her bir madde kapsamında madde başlığı, madde metni ve madde gerekçesine yer verilmiştir. MADDE BAŞLIĞI ve GEREKÇESİ, MADDE METNİNİN AYRILMAZ BİR PARÇASINI OLUŞTURMAKTADIR. BU HUSUS, MADDE HÜKÜMLERİNİN YORUMLANMASI AÇISINDAN BÜYÜK BİR ÖNEM OLUŞTURMAKTADIR.” denilmektedir.

5560 sayılı Kanunla getirilen TCK'nın 142/4 maddesinin gerekçesinde;

“... Ancak, her iki suçun temel şekli, soruşturulması ve kovuşturulması şikayete bağlı suç olduğu için; örneğin konut dokunulmazlığını işlemek suretiyle hırsızlık suçunun işlenmesi halinde, konut dokunulmazlığının temel şekli uzlaşma kapsamına girmekte ve fakat, hırsızlık suçu uzlaşma kapsamı dışında kalmakta ve bu durumlarda, uygulamada hırsızlık suçundan dolayı soruşturmanın bekletilmesi veya ayrı yürütülmesi gibi sorunlarla karşılaşılmaktadır. Belirtilen sakıncanın ortadan kaldırılması amacıyla 5237 sayılı Kanunun 142 nci maddesine (söz konusu) dördüncü fıkra eklenmiştir. ” ifadesine yer verilmiştir.

Görüldüğü üzere bu fıkra hükmünün, amaç suç – araç suç ilişkisinde; hırsızlık suçunun re'sen soruşturulduğu suçun temel ve daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hâllerinin işlenmesi amacıyla işlenen ve takibi şikayete bağlı olan konut dokunulmazlığını bozma ve/veya mala zarar verme suçlarında, uzlaşma kurumunun soruşturma evresinde uygulanması dolayısıyla ortaya çıkabilecek sakıncaları bertaraf etmek amacıyla getirilmiş bir düzenleme olduğu açıkça ifade edilmiştir.

Amaç suç şikayete bağlı olduğu için TCK'nın 144. maddesi kapsamındaki hırsızlık suçundan şikayetten vazgeçme nedeniyle düşme kararı verirken, TCK'nın 151/1. maddesinde tanımlanan ve müstakilen işlendiğinde takibi şikayete bağlı olan mala zarar verme suçundan da düşme kararı vermek yerine, 142/4. maddesi hükmüne dayanarak, hukuki ilişkin kaynaklanan alacağını tahsil etmek amacıyla hırsızlık suçuyla birlikte işlenen mala zarar verme suçunun re'sen takibi gereken suç olarak kabul edilmesi, 5237 sayılı TCK'nın hazırlanmasında etken olan üç temel ilkeden birisi olan “hümanizm ilkesi”ne ve hakkaniyete uygun değildir.

Bu sebeple, çoğunluk görüşüne katılmıyoruz.