Yargıtay 13. Ceza Dairesi E.2013/13059 K.2013/22044

Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve hakimin takdirine göre; diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir. Ancak;

1- 5237 sayılı TCK'nın 7/2 ve 5252 sayılı Kanunun 9/3. maddesi uyarınca hükümlü yararına olan hükmün, önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümlerinin olaya uygulanarak ortaya çıkacak sonuçların birbiriyle karşılaştırılması suretiyle bulunacağı gözetilip, anılan Kanunun 141 ve 142. maddelerinde tanımlanan hırsızlık suçu ile 765 sayılı TCK’nın 493/1-son maddesinde yer alan suçun öğelerinin farklı olduğu;

hükümlü ...'ın, müştekinin evine pencereyi zorlayarak açmak suretiyle birden fazla kişiyle, birlikte girerek gerçekleştirdiği hırsızlık eyleminin, 5237 sayılı TCK'nın 142/1-b ve 53. maddelerine uyan hırsızlığın yanı sıra, aynı Kanunun 116/1, 119/1-c, 151/1 ve 53. maddelerine uyan konut dokunulmazlığının ihlali ve mala zarar verme suçu da oluşturduğu,

mala zarar verme suçları yönünden CMK'nın 253 ve 254. maddelerinde öngörülen uzlaşma hükümlerinin uygulanma olanağı değerlendirilip sonucuna göre, 765 sayılı TCK ile 5237 sayılı TCK’nın ilgili maddeleri uyarınca denetime olanak verecek şekilde ayrı ayrı uygulama yapılıp cezalar belirlendikten sonra, sonuç cezaların, birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle bulunacağı gözetilerek, bireyselleştirme amacına yönelik takdir hakkının kullanılması ve önceki kanuna göre suçların yasal öğelerinde yapılan değişikliklerin tartışılması için duruşma açılmak suretiyle lehe olan Kanunun belirlenmesi zorunluluğu,

Kabule göre de;

2- Hırsızlık yapma hususunda vermiş oldukları kararın icrası kapsamında, diğer sanık ... ile fikir birliği içinde hareket ettiği anlaşılan hükümlünün, gerçekleşen eylemden asli fail olarak sorumlu tutulması gerektiği gözetilmeden, yasal ve yerinde olmayan gerekçeyle cezasından TCK'nın 39/2. maddesi uyarınca indirim yapılması,

3- Somut olayda koşulları bulunmadığı halde hükümlü hakkında 5237 sayılı TCK'nın 145. maddesi uyarınca indirim yapılması,

4- Hükümlünün eylemi saat 06.00 sıralarında gerçekleştirdiklerine dair beyanı suç tarihinde güneşin saat 06.40’da doğduğunun anlaşılması karşısında; eylemin gece işlendiğine dair delillerin neler olduğu karar yerinde değerlendirilmeden yazılı biçimde hüküm kurulması,

5- TCK'nın 61. maddesinde belirtilen sıralamaya aykırı olarak aynı Yasanın 39. maddesinin 145. maddesinden sonra uygulanması,

6- Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun Dairemizce de benimsenen 08.04.2008 gün ve 2008/1-157 Esas, 2008/74 Karar sayılı ilamında açıklandığı üzere; tekerrür uygulamasına esas alınacak hükümlülüklerin ve sonraki suç tarihinin 01.06.2005 tarihinden önce olması halinde; 5237 sayılı TCK'nun lehe kabulü ile yapılan uygulamalarda aynı Kanunun 58. maddesinde yer alan tekerrür hükümlerinin uygulanamayacağının gözetilmemesi,

7- Hükümlü hakkında mahkumiyetin doğal sonucu olarak TCK’nın 53. maddesinin uygulanmaması,