Yargıtay 13. Ceza Dairesi E.2013/14769 K.2014/17429

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü:

Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve hakimin takdirine göre; suçun sanık tarafından işlendiğini kabulde ve nitelendirmede usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmış, diğer temyiz nedenleri de yerinde görülmemiştir.

Ancak;

1-18.01.2011 tarihli kolluk tutanağında belirtildiği üzere; işyeri sahibinin ihbarı üzerine işyerine gelen sanığın kollukça şüphe üzerine yakalandığında bahse konu cep telefonunu kendisinin masa üzerinden aldığını, telefonun üzerinde olduğunu rızaen teslim etmek istediğini beyan ederek suça konu cep telefonu ve içindeki hattı kolluğa teslim ederek, müştekiye iadesini sağlamış olması karşısında, sanık hakkında TCK'nın 168/1 maddesindeki etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanma koşullarının tartışılması gerektiğinin düşünülmemesi,

2-Sanığın ve müştekinin aşamalardaki beyanları ile kolluk tutanaklarına göre, suç tarihi itibarıyle eylemin gece sayılan bir zaman diliminde gerçekleştiği gözetilerek sanık hakkında TCK'nın 143. maddesinin uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi,

Bozmayı gerektirmiş, sanık M.. K..'ın temyiz talebi bu bakımdan yerinde görülmüş olduğundan, hükmün açıklanan nedenle isteme aykırı olarak BOZULMASINA, 14.05.2014 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

MUHALEFET ŞERHİ

TCK'nun 168 maddesindeki etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için, sanığın suç tamamlandıktan sonra iadeyi bizzat pişmanlık göstererek ve serbest iradesiyle gerçekleştirmiş olması gerekir. Etkin pişmanlık kavramı, kişinin işlediği bir cürümden dolayı hiç bir zorlama ve baskı olmaksızın kendiliğinden nedamet duyması, pişman olması ve bu pişmanlığını bazı davranışlarla dışa vurması olarak tarif edilmektedir.

Öğretide, 5237 sayılı TCK'nun 168. maddesinin, 765 sayılı yasadan farklı olarak, tazminden çok pişmanlık esasına dayandığı görüşü yaygın olarak dile getirilmektedir. Yasa koyucunun 5237 sayılı yasanın 168. maddesinde, ''tek başına iade ve tazmine'' değil, ''pişmanlık sonucu iade ve tazmine'' önem verdiği madde ile ilgili meclis komisyonunda yapılan görüşmelerde kullanılan ifadelerden açıkca anlaşılmaktadır.

İade ve tazminin failin yakalanmamak için kaçarken yere atması sonucu eşyanın ele geçirilmesi veya yakalanan failin üzerinde ele geçirilmesi ile madura teslim edilmesi halinde, failin gerçek anlamda bir pişmanlığından söz edilemeyeceğinden, sanık hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması mümkün olmayacaktır.

CGK' nun 13.05.2014 gün ve 2013/628 esas sayılı kararında, madura zorla imzalatıldğı söylenilen senetlere, madura ait evin, onun eşi adına kayıtlı olduğunu öğrenen sanıkların, madurun eşi Fatma'nın kefil sıfatıyla imzasının alınması için Manisa'dan Uşak'a geldikleri, bu sırada evin dışında olan Fatma'nın polise ihbarda bulunduğu ve polislerle beraber gelip kapıyı açıp salona geçtiklerinde, sanıklarla ve madurla karşılaştıkları, sorulduğunda da sanık Mustafa'nın suç konusu senetleri görevlilere vermesi eyleminde, sanıklar hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanamayacağına karar verilmiştir.

6. C.D'nin 27.06.2006 gün ve 17913-6804 sayılı kararında, sanığın yakalanması üzerine suça konu paraya el konulmasının kaçınılmaz olduğu bir durumda, aldığı parayı yere atmasında, keza 30.03.2010 gün ve 2007/7019- 2010/3317 sayılı kararında, sanığın yakınan tarafından yakalandığında el konulmasının kaçınılmaz olduğu bir durumda çaldığı parayı çıkartıp geri vermesi hallerinde, isteğe bağlı etkin pişmanlık şartlarının gerçekleşmediği gözetilmeden 168. maddesinden sanığın yararlandırılmasını doğru bulmamıştır.

Dava konusu olayda ise, kamera görüntülerinden masa üzerindeki cep telefonunu aldığı görülen sanığın kolluğun talebi üzerine tekrar iş yerine geldiğinde, iş yeri sahibinin kolluğa haber etmesi sebebiyle, bayiye gelen polislerin durumu sormalarından sonra sanığın, telefonu masa üzerinden aldığını, telefonun üzerinde olduğunu teslim etmek istediğini beyan ederek, suça konu telefonu ve içindeki hattı teslim etmiştir. Sanığın telefonu alan şahıs olduğu önceden belirlenmiştir.

Yani şüpheli konumundadır. Bu sebeple polis merkezine götürülecek, üst araması yapılacak ve ifadesine başvurulacaktır. Olayda sanığın kendiliğinden nedamet duyması söz konusu olmadığı gibi, artık polisin gözetiminde olan sanığın üzerinde bulunan cep telefonunun da elde edilmesi kaçınılmaz bir durumdur. Duyulan pişmanlık sonucunda gerçekleşen bir iade ve tazminden bahsedilemez.

Bu nedenlerle, suça konu cep telefonunu ve içindeki hattı yukarıda bahsedildiği şekilde polise teslim ederek müştekiye iadesini sağlayan sanık hakkında TCK'nun 168/1 maddesindeki etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanma koşullarının tartışılmaması gerekçesiyle kararın bozulması yönünde görüş bildiren sayın çoğunluğun (1) nolu bu görüşüne katılmıyorum.