Yargıtay 13. Ceza Dairesi E.2013/4862 K.2014/1808

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü:

I-Sanık hakkında müştekiler ... ve ...'a yönelik karşılıksız yararlanma, hırzılık, mala zarar vermek ve konut dokunulmazlığını ihlal suçları ile katılan ...'a yönelik karşılıksız yararlanma suçundan kurulan hükmün incelenmesinde;

Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve hâkimin takdirine göre sanık ...’ın temyiz itirazları yerinde görülmemiş olduğundan reddiyle usul ve kanuna uygun bulunan hükmün tebliğnameye uygun olarak ONANMASINA,

II-Sanık hakkında katılan ...'a yönelik konut dokunulazlığını ihlal suçundan kurulan hükmün incelenmesinde;

Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve hakimin takdirine göre; suçun sanık tarafından işlendiğini kabulde usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmış, diğer temyiz itirazları da yerinde görülmemiştir.Ancak;

Sanığın aksi kanıtlanamayan savunmasına göre katılan ... ... ait evden hiç ayrılmadan kaldığı ve 900 'lü hatları bu süre içerisinde aradığını beyan etmesi karşısında mütemadi suç olan konut dokunulazlığını ihlal suçundan fiili kesinti olmadığı halde zincirleme suçun varlığı kabul edilerek TCK'nın 43/1.maddesi uyarınca artırım yapılması,

Bozmayı gerektirmiş, sanık ...’ın temyiz itirazı bu bakımdan yerinde görülmüş olduğundan, hükmün açıklanan nedenle tebliğnameye aykırı olarak BOZULMASINA, katılan ...'a yönelik karşılıksız yararlanma suçu açısından oyçokluğu ile, diğer suçlar açısından ise oybirliğiyle 23.01.2014 tarihinde karar verildi.

MUHALEFET ŞERHİ

KARŞI OY

Yeni Türk Ceza Adalet Sisteminde “Kaç tane fiil varsa o kadar suç, kaç tane suç varsa o kadar ceza” kuralı geçerlidir. Ancak, “Suç ve Cezada Orantılılık İlkesi” uyarınca bu kuralın; bileşik suç (TCK m. 42), zincirleme suç (TCK m. 43/1) ve fikri içtima (Fikri içtima; aynı -TCK m. 43/2- neviden fikri içtima ve farklı -TCK m. 44- neviden fikri içtima olmak üzere ikiye ayrılır.) olmak üzere üç ayrı istisnası kabul edilmiştir.

Zincirleme suçun varlığı için, bir suç işleme kararının icrası kapsamında değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi gerekir. Bu durumda faile tek ceza verilir, ancak; bu ceza dörtte birinden dörtte üçüne kadar artırılır.

TCK'nın 43. maddesinin 3. fıkrasına göre, 1 ve 2. fıkra hükümleri kasten öldürme, kasten yaralama, işkence ve yağma suçlarında uygulanmaz. Yâni, karşılıksız yararlanma suçlarında da koşulları varsa, zincirleme suç veya aynı neviden fikri içtima hükmü uygulanabilir.

Dar bir yorumla, değişik zamanlarda işlendiği kabul edilebilecek fiillerin birden fazla olması, her zaman hukuken de birden fazla fiilin ve dolayısıyla birden fazla suçun varlığını kabul etmemizi gerektirmez.

765 sayılı TCK'nın 80. maddesinde “muhtelif zamanlarda vaki olsa bile” ibâresinin yer almasına karşılık, 5237 sayılı TCK'nın 43/1. maddesinde “değişik zamanlarda” ibâresine yer verilmesi nedeniyle; yeni dönemde “geniş yorum”un kabul edildiğini, fiilin doğal olarak tekliği ile hukuki teklik kavramlarının aynı olmadığını, aralarında hukuki ve fiili kesinti olmayan, her biri tek başına da suç teşkil edebilen hareketlerin kısa süre içinde tekrarlanması halinde, bu hareketlerin bir bütün olarak tek bir fiil olarak kabul edilmesi gerektiğini, düşünmekteyiz.

Ayrıca, hukuki ve/veya fiili bir kesinti olmaması koşuluyla, mütemadi (kesintisiz) suçlarda, temadinin sona erdiği anda yalnızca bir suç işlenmiş sayılır.

"... Bir suç esas itibariyle âni bir suç olmakla birlikte, bazı durumlarda mütemadi suç şeklinde işlenebilmektedir. Mesela hırsızlık suçu âni bir suçtur. Ancak, elektrik enerjisinin bedeli ödenmeden ve izinsiz olarak tüketilmesi durumunda işlenen hırsızlık(elektrik hırsızlığı), mütemadi bir nitelik taşımaktadır. (m.142, f.1, bent f) ( Prof. Dr. İ. Özgenç - TCK Gazi Şerhi, sayfa : 202)"

Yargıtay'ın istikrar bulmuş içtihatları da bu yöndedir. (Örneğin; YCGK'nın 28.02.2012 günlü, 2010/2-287 esas ve 2012/58 sayılı kararı)

6352 Sayılı Kanun ile elektrik hırsızlığı suçu, karşılıksız yararlanma suçuna dönüştürülmüş olmakla birlikte, bu değişiklik; fiilin mütemadi suç olma niteliğini değiştirmiş değildir.

Aynı şekilde bir başkasının evine girip, onun telefonundan belli bir süre içerisinde örneğin; somut olayımızda olduğu gibi 2-3 günlük bir süre içerisinde birden çok abone ile çok sayıda görüşme yapılması biçiminde gerçekleşen karşılıksız yararlanma fiili de kanaatimizce, yalnızca bir mütemadi suç oluşturur.

Bu nedenle, katılan ...'a yönelik olarak yalnızca bir karşılıksız yararlanma suçu işlendiği için, TCK'nın 163/2. maddesinin bir kez uygulanması ile yetinilmesi yerine, TCK'nın 163/2 ve 43/1. maddelerinin uygulanması doğru değildir.

Bu sebeple, çoğunluk görüşüne katılmıyoruz.