Yargıtay 13. Ceza Dairesi E.2014/19655 K.2014/34393

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü:

Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve hakimin takdirine göre; suçun sanık tarafından işlendiğini kabulde ve nitelendirmede usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmış, diğer temyiz nedenleri de yerinde görülmemiştir.

Ancak;

1-Sanığın 18.05.1989 doğumlu olup suç tarihi 21.09.2004 tarihi itibarıyle 15 yaşında olduğu gözetilerek lehe yasanın belirlenmesi amacıyla hakkında yapılacak karşılaştırmada 765 sayılı TCK uygulamasında 55/3, 5237 sayılı TCK uygulamasında 5377 sayılı yasa ile değişiklik öncesi 31/3 maddesinin uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi,

2-Soruşturma aşamasında sanığın yanında hakkındaki hüküm kesinleşen A.. A.. olduğu halde, olaydan 2 gün sonra şüphe üzerine yakalanıp işledikleri suçu ikrar ederek müştekiye ait işyerinden çalmış oldukları cep telefonları ile kontörleri sakladıkları yeri göstererek müştekiye iadeyi sağladıklarının ve yine işyerinden çalmış oldukları parayı da hükümden sonra sanık Ö..

S..'ın müştekiye iade ettiğinin anlaşılması karşısında, sanıklar hakkında 765 sayılı TCK'nın 523. maddesinin uygulanma koşullarının oluşmadığı anlaşılmış ise de, soruşturmada kısmi iade nedeniyle yakınandan rızası sorularak, rıza göstermesi halinde 5237 sayılı TCK'nın 168/4. delaletiyle 168/1 maddesinin uygulanma koşullarının, müştekinin kısmi iadeye rıza göstermemesi halinde kovuşturmada zarar giderimini düzenleyen TCK'nın 168/2 maddesinin uygulanma koşullarının tartışılması gerektiğinin düşünülmemesi,

3-5237 sayılı TCK'nın 141 ve 142. maddelerinde tanımlanan hırsızlık suçu ile 765 sayılı TCK'nın 493/1-2 maddesindeki suçun öğelerinin farklı olduğu, çocuk sanığın eyleminin, 5237 sayılı TCK'nın 142/2-d, 143, 31/3(5377sayılı yasa ile değişiklik öncesi), duruma göre TCK'nın 168. ve 62. maddelerindeki geceleyin hırsızlık suçunun yanı sıra, aynı yasanın 116/2-4 ve 119/1-c maddesindeki işyeri dokunulmazlığını bozma ve 151/1. maddesindeki mala zarar verme suçlarını da oluşturduğu, suç tarihine göre mala zarar verme suçunun şikayete bağlı suç olduğu, müştekinin hükümden sonra 17.04.2009 tarihli

dilekçeyle şikayetinden vazgeçmesi karşısında, bu suçtan düşme kararı verileceği ve gece vakti işyeri dokunulmazlığını ihlal suçunun da 5560 sayılı yasa ile değişiklik öncesi ÇKK'nın 24. maddesi ile uzlaşma kapsamında kaldığı, çocuk sanık ve şikayetinden vazgeçen müştekiye uzlaşma teklif edilerek sonucuna göre sanık lehine olan yasanın belirlenmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

4- Sanığın yanında hakkındaki hüküm kesinleşen A..

A.. olduğu halde haksız olarak ele geçirdikleri anahtarla işyeri kapısını açarak içerden hırsızlık yaptıktan sonra kendilerinden şüphelenilmemesi için bilirkişi raporuna göre, sağlam ve muhkem olan işyeri kepenk kilitlerini yanlarında getirmiş oldukları sert cisimle kırdıkları ve işyerinin de iki camını kırdıklarının anlaşılması karşısında, sanıkların sonraki eylemlerinin hırsızlığı işlemek amacıyla işlenmediği için ayrı bir mala zarar verme suçunu oluşturabileceği, olaydaki eylemlerinin haksız ele geçirilen anahtarla kapı açmak suretiyle hırsızlık olduğu kabul edilerek mahkemece yapılan karşılaştırmada,

suç tarihi itibarıyle çalınan malların bilirkişi tarafından tespit edilen değerine işyerinden çalındığı kabul edilen 45 TL eklendiğinde belirlenen 778,00 TL değerin, suç tarihindeki ekonomik koşullar, paranın satın alma gücü ve yerleşen uygulamaya göre, TCK'nın 522/1. maddesinin uygulanmasında hafif yerine normal kabul edilerek karşılaştırma yapılması sonucunda, sanık hakkında 5237 sayılı TCK'nın lehe olduğu kabul edilmiş ise de, 765 sayılı TCK'nın 493/2 uygulanarak tayin edilen 3 yıl üzerinden TCK'nın 522. maddesiyle ½ oranında indirim yapılması,

TCK'nın 55/3 maddesiyle 1/3 oranında indirim yapılması ve TCK'nın 59 maddesi uygulandığında tayin edilecek kısa süreli hürriyeti bağlayıcı cezanın sanığın yaşı gözetilerek 647 sayılı Yasanın 4. maddesi gereğince adli para cezasına çevrilmesi halinde tayin edilecek adli para cezası ile 5237 sayılı TCK hükümlerine göre ayrı ayrı uygulama yapılarak sonuç cezaların birbiriyle karşılaştırılması sonucunda sanık lehine olan yasanın belirlenerek uygulanması gerektiğinin düşünülmemesi,

5-5237 sayılı TCK sanık lehine kabul edildiği halde; sanığın gözaltında ve tutuklulukta geçen sürelerinin TCK'nın 63 maddesi yerine, 40. maddesi gereğince mahsubuna karar verilmesi, erteleme hususunda da TCK'nın 51. maddesi yerine 647 sayılı yasanın 6. maddesiyle uygulama yapılması,

6- Sanığın sarfına sebebiyet verdiği 9,50 TL yargılama giderinin, 6352 sayılı yasanın 100. maddesi ile CMK'nın 324. maddesinin dördüncü fıkrasına eklenen cümle gereğince, 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanunun 106. maddesindeki terkin edilmesi gereken tutardan az olduğunun ve bu nedenle sanığa yargılama gideri olarak yükletilmeyeceğinin gözetilmemesi,