Yargıtay 13. Ceza Dairesi E.2014/31306 K.2014/28968

Sanık ... hakkında Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı’nın 06/08/2013 tarihli iddianamesiyle hırsızlık, işyeri dokunulmazlığını bozma ve mala zarar verme suçlamasıyla açılan kamu davası sonucunda verilen aynı yer 15. Asliye Ceza Mahkemesinin 04/09/2013 tarih ve 2013/499 Esas, 2013/380 Karar sayılı hükmüyle sanığın müşteki ... yönelik hırsızlık suçundan 5237 sayılı TCK'nın 142/1-b, 53 maddeleri uyarınca 3 yıl hapis, müşteki ... yönelik hırsızlık suçundan 5237 sayılı TCK'nın 142/1-b, 35, 53. maddeleri uyarınca 2 yıl 3ay hapis, müşteki ... yönelik mala zarar verme suçundan 5237 sayılı TCK'nın 151/1, 53 maddeleri uyarınca 1 yıl hapis,

müşteki Yakup'a yönelik işyeri dokunulmazlığını bozma suçundan 5237 sayılı TCK'nın 116/2, 53. maddeleri uyarınca 9 ay hapis cezası ile mahkumiyetine karar verilip sanığın dört suçtan da hürriyeti bağlayıcı ceza ile mahkumiyetine karar verilip bu mahkumiyet hükümleri sanık tarafından yasal süresi içerisinde temyiz edilmekle Dairemizin 17/09/2014 gün, 2014/24278 Esas, 2014/25727 Karar sayılı ilamıyla ;

''A-Sanığın yakınan ...'a yönelik hırsızlık eylemi ve yakınan ...'a yönelik mala zarar verme eylemi nedeniyle hakkında kurulan hükümlerin temyiz incelemesinde;

Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve hakimin takdirine göre sanık ...'un temyiz talebi yerinde görülmemiş olduğundan reddiyle, usul ve kanuna uygun bulunan hükümlerin tebliğnameye uygun olarak ONANMASINA,

B-Sanığın yakınan ...'a yönelik hırsızlık ve işyeri dokunulmazlığını ihlal eylemleri nedeniyle hakkında kurulan hükümlerin temyiz incelemesine gelince;

Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve hakimin takdirine göre; suçların sanık tarafından işlendiğini kabulde ve nitelendirmede usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmış, diğer temyiz nedenleri de yerinde görülmemiştir.

Ancak;

1-5237 sayılı TCK'nın 35/2. maddesi uyarınca temel cezadan indirim yapılırken sanığın suç yolunda katettiği mesafe ile meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığı gözönüne alınarak indirim oranının belirlenmesi gerektiği gözetilmeden henüz işyeri kapısını levye ile zorlarken görülen sanığın, tanığın cama vurması üzerine olay yerinden kaçtığının anlaşılması karşısında, en alt sınırdan indirim yapılması suretiyle hüküm kurulması,

2- Sanığın cadde üzerinde bulunan müştekiye ait işyerinin kapısını açmaya çalışırken olayın tanığı tarafından farkedilmesi sonucu eylemini tamamlayamamış olması karşısında, TCK'nın 44. maddesi gereği sanığın eylemlerinin sadece hırsızlığa teşebbüs suçunu oluşturduğu gözetilmeksizin yazılı şekilde anılan suçtan da mahkumiyetine karar verilmesi,

Bozmayı gerektirmiş, sanık ...'un temyiz talebi bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükümlerin açıklanan nedenle tebliğnameye aykırı olarak BOZULMASINA,'' karar verilmiştir.

Dairemizin kararına karşı, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’nın 30.09.2014 tarih ve 6 - 2013/324557 Temyiz sayılı yazısı ile yakınan ... yönelik işyeri dokunulmazlığını bozmaya teşebbüs suçunun da ayrıca oluştuğu ancak, suçun teşebbüs aşamasında kaldığı gerekçesiyle itiraz zorunluluğundan bahisle; ''İtiraza konu olayda Başsavcılığımız ile Yüksek 13. Ceza Dairesi arasındaki uyuşmazlık, sanığın yakınan ... yönelik hırsızlığa teşebbüs suçu yanında ayrıca işyeri dokunulmazlığını bozmaya teşebbüs suçunu da işleyip işlemediği noktasında toplanmaktadır.

Yargılamaya konu somut olay incelendiğinde;olay gecesi saat 05.20-05.30 sularında namaz kılmak için mescitte bulunan tanık ...'un mescidin alt katında bulunan katılana ait markettten sesler geldiğini duyması üzerine camdan baktığında elindeki levye ile marketin kapısını zorlarken sanığı gördüğü ve cama vurarak uyarmasıyla da sanığın olay yerinden kaçtığı,

polise haber verilmesi üzerine de olay yerine gelen güvenlik güçlerinin yaklaşık bir saat kadar sonrasında üzerinde levye ve somun anahtarı ile birlikte terli vaziyette sanığı yakaladıkları,yine olay yeri yakınında düz kontak yapılmış vaziyette diğer yakınana ait aracın terkedilmiş olarak bulunduğu olayda,sanığın atılı suçu işlediğine dair subutta bir ihtilaf bulunmamaktadır.Yerel mahkemece oluş bu şekilde kabul edilerek sanığa araç hırsızlığından,

markettte hırsızlığa teşebbüsten ve ayrıca işyeri dokunulmazlğını bozma suçundan mahkumiyet kararı verilmiştir.Yüksek Daire ise,yakınan ... yönelik hırsızlık suçuna ilişkin hükmü onamış,yakınan ... yönelik hırsızlığa teşebbüs suçuna ilişkin kurulan hükmü teşebbüs sebebiyle cezada yapılacak indirim oranının eksik belirlenmesi gerekçesiyle bozmuştur.İşyeri dokunulmazlığını bozma suçundan kurulan hükmü de TCK'nın 44. maddesi delaletiyle suç oluşturmayacağı, yakınan ... yönelik eylemlerin sadece hırsızlığa teşebbüs suçunu oluşturacağı gerekçesiyle bozmuştur.

Yüksek Daire bozma gerekçesinde dayandığı TCK'nın fikri içtima başlıklı 44. Maddesinin metnine bakıldığında;

"Madde 44- (1) İşlediği bir fiil ile birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet veren kişi, bunlardan en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı cezalandırılır." hükmü yer almaktadır.

Yasa metninde bu şekilde tarif edilen fikri içtima hakkında doktrinde çok farklı görüşler ileri sürülmekle beraber temel unsur tek bir fiil ile kanunun birden fazla farklı hükmünün ihlal edilmesine dayanmaktadır. Bu durumda failin hangi suçtan sorumlu tutulacağı tartışmalı bir durumdur. Failin sadece tek bir fiili ile kanunen suç sayılan birkaç neticeyi meydana getirmesi durumunda sadece en ağırından sorumulu tutulması durumunda sadece fiile önem atfedilmekte netice dikkata alınmamaktadır. Oysa ki,bir kurşunla birden fazla kişinin öldürülmesi,bir bomla ile çok sayıda kişinin öldürülüp yaralanması eylemlerinde failin eylemi tek ise de dış dünyada meydana getirdiği neticeler çok ağır ve birden fazladır ve fail bunlardan sorumlu tutulmalıdır.

5237 Sayılı Kanunun içtima hususunda temel kabulü,Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 09/10/2012 tarih, 2012/6-375 esas, 2012/1809 karar sayılı içtihadında da açıklandığı şekliyle,"5237 sayılı TCY’nın hazırlanmasında esas alınan asıl kural gerçek içtima olup buna göre “kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza” söz konusudur. Nitekim Adalet Komisyonu raporunda bu husus.

“Ceza hukukunun temel kurallarından birisi, ‘kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza vardır’ şeklinde ifade edilmektedir. Bunun istisnaları, suçların içtimaı bölümünde belirlenmiştir. Bu istisnalar dışında, işlenen her bir suçla ilgili olarak ayrı ayrı cezaya hükmedilecektir. Böylece verilen her bir ceza, bağımsızlığını koruyacaktır” şeklinde ifade edilmiştir ( TBMM Adalet Komisyonu’nun 03.08.2004 gün ve 1/593-60 sayılı Raporu ).

Bu kuralın istisnaları ise, 5237 sayılı TCY’nın “suçların içtimaı” bölümünde, 42 ( bileşik suç ), 43 ( zincirleme suç ) ve 44. ( fikri içtima ) maddelerinde düzenlenmiştir.

Gerçek içtima kuralının istisnalarından birisi olan ve uyuşmazlık konusuyla yakından ilgisi bulunan bileşik suç, TCY`nın 42. maddesinde; “Biri diğerinin unsurunu veya ağırlaştırıcı nedenini oluşturması dolayısıyla tek fiil sayılan suça bileşik suç denir” şeklinde tanımlanmış ve bununla da yetinilmeyerek; “bu tür suçlarda içtima hükümleri uygulanmaz” hükmü getirilmiştir.

Sanığın olay tarihinde işlediği bina veya eklentileri içinde muhafaza altına alınmış olan eşya hakkındaki hırsızlık suçunun düzenlendiği 5237 sayılı TCY’nın 142/1-b maddesindeki. “Hırsızlık suçunun;...b ) Herkesin girebileceği bir yerde bırakılmakla birlikte kilitlenmek suretiyle ya da bina veya eklentileri içinde muhafaza altına alınmış olan eşya hakkında,...

İşlenmesi hâlinde, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur” şeklinde ifadelerin ilk bakışta "kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza vardır" kuralının bir istisnası olduğu, yani bileşik suç tanımına uyduğu söylenebilir ise de, yasa koyucu bu madde ile hırsızlık suçunun “bina veya eklentileri içinde muhafaza altına alınmış eşya” hakkında işlenmiş olması halini nitelikli bir hal olarak düzenlemiş, bina veya eklentiye girmeyi bu suçun oluşumu açısından bir unsur olarak aramamıştır.

Buna göre hırsızlık suçunun bu nitelikli halinin, “bina veya eklentileri içinde muhafaza altına alınmış eşya” hakkında bina veya eklentileri içine girilerek işlenmesi olanaklı olduğu gibi bina veya eklentiye girilmeden de işlenebilmesi olanaklı olup her iki durumda da Yasanın 142/1-b maddesinin uygulanması gerekecektir.

Başka bir anlatımla; maddedeki düzenleme ile, bina veya eklentilerine girilip girilmemesi hususu değil, çalınan eşyanın bina veya eklentileri içinde muhafaza altına alınmış olması nitelikli hal açısından önemsenmiştir. Yasa koyucunun, bu suç tipini bileşik suç olarak düzenlemek istemesi halinde madde metnini, “bina veya eklentilerine girilmek suretiyle işlenirse” şeklinde düzenlemesi gerekirken mevcut düzenlemeyi tercih etmesi de bu hususu doğrulamaktadır.

Bu nedenle, hırsızlık suçunun işlenmesi sırasında bina veya işyerine girilmiş olması ve mal varlığına zarar verilmesi halinde hırsızlık suçunun yanında ayrıca konut veya işyeri dokunulmazlığını bozma ile mala zarar verme suçları da oluşmakta ve buna bağlı olarak failin bu suçlardan da cezalandırılması gerekmektedir.Bunun yanında, bu hususu pekiştirecek şekilde 5560 sayılı Yasanın 6. maddesiyle 5237 sayılı TCY’nın 142. maddesine.

“Hırsızlık suçunun işlenmesi amacıyla konut dokunulmazlığının ihlâli veya mala zarar verme suçunun işlenmesi halinde, bu suçlardan dolayı soruşturma ve kovuşturma yapılabilmesi için şikâyet aranmaz” şeklindeki 4. fıkra eklenmiştir. Eklenen fıkranın gerekçesinde de.

“Kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza kuralı gereğince, hırsızlık suçunu işlemek için başkasının konutuna girilmesi veya mal varlığına zarar verilmesi halinde, ayrıca bu suçlardan dolayı da cezaya hükmetmek gerekir” denilmek suretiyle hırsızlık suçunun işlenmesi sırasında işlenen diğer suçlardan dolayı da failin ayrıca cezalandırılması gerektiği açıkça ortaya konulmuştur.Nitekim Ceza Genel Kurulunun ve Yüksek Dairelerin uygulaması da tamamlanan hırsızlık ve konut (işyeri ) dokunulmazlğını bozma suçlarının her ikisinin birlikte oluşacağı yönündedir.Yüksek 13.Ceza Dairesinin uygulaması da pek çok kararında görüldüğü gibi bu

yöndedir. O halde,hırsızlık ve konut dokunulmazlığını bozma suçlarının tamamlanması durumunda iki ayrı suç oluştuğuna göre,aynı suçlar teşebbüs halinde kalması durumunda 44. Madde hükmü dikkate alınarak sadece hırsızlığa teşebbüs fiilinden uygulama yapılmasının yasal dayanağı bulunmamaktadır.

Bu açıklamalar ışığında somut olaya dönüldüğünde,sanık işyeri içerisindeki eşyaları almak için eşyaların içeride olduğunu bunları almak için kapının kırılmasının ve içeri girilmesinin gerekli olduğunu suça karar verirken bilmektedir ve neticeleri ayrı ayrı öngörüp istemektedir.

Bu sebeplerle, her iki fiilden de ayrı ayrı sorumlu tutulması gerektiği ancak işyeri dokunulmazlığını bozma suçunun teşebbüs aşamasında kaldığı bu sebeple hükmün bozulması düşüncesiyle itiraz zorunluluğu doğmuş bulunmaktadır. '' denilerek Dairemizin 17/09/2014 gün, 2014/24278 Esas, 2014/25727 Karar sayılı ilamının 2 numaralı bendinde işyeri dokunulmazlığını bozma suçuna ilişkin TCK'nın 44. maddesine dayanan bozma sebebi ilamdan çıkarılarak bu suçun teşebbüs aşamasında kalmış olması sebebiyle hükmün değişik gerekçeyle BOZULMASINA karar verilmesi,

itiraz kabul edilmediği takdirde dosyanın itiraz incelemesi yapılmak üzere Yüksek Ceza Genel Kurulu Başkanlığına tevdii yönünde Dairemiz Başkanlığına itiraz talebinde bulunulması üzerine 6352 sayılı Yasanın 99 ve 101. maddeleri uyarınca itirazla ilgili yeniden değerlendirme yapılmak üzere dosya 22.10.2014 gününde Daireye gönderilmekle okunarak gereği görüşülüp düşünüldü:

TÜRK MİLLETİ ADINA