Yargıtay 13. Ceza Dairesi E.2014/7614 K.2014/9495

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü:

Dosya kapsamında yer alan 29.12.2009 tarihli nüfus kayıt örneğine göre sanık A.. B..'ın sağ olduğu anlaşılmakla yapılan incelemede;

Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve hakimin takdirine göre; suçun sanıklar tarafından işlendiğini kabulde ve nitelendirmede usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmış, diğer temyiz itirazları da yerinde görülmemiştir.

Ancak;

1- Yapılan UYAP sorgulamasında suç tarihi itibariyle sanık A.. B..'ın adli sicil kaydında infaz edilmiş mahkumiyeti olmadığının anlaşılması nedeniyle sanık hakkında 765 sayılı TCK'nın 81/2. maddesinin uygulanamayacağının değerlendirilmemesi, bu sebeple gerek gerekçede gerekse hükümde eylemin teşebbüs aşamasında kaldığının kabul edilmesi karşısında sanık hakkında, 765 ve 5237 sayılı Kanunlardan hangisinin lehe olduğunun belirlenmesinde 765 ayılı TCK'nın 522/1. (pek hafif) maddesinin uygulanmaması,

2- Yapılan UYAP sorgulamasında sanık S.. B.. hakkında tekerrür uygulamasına esas alınan Şişli 3. Asliye Ceza Mahkemesi'nin 2001/337 esas 2003/167 karar sayılı mahkumiyetinin suç tarihi itibariyle henüz infaz edilmiş olmadığının anlaşıldığı, bu tarih itibariyle infaz edilen mahkumiyetin Şişli 2. İcra Mahkemesi'nin 2001/1219 easas 2001/1875 sayılı ilamı ise de suçun niteliği itibariyle 765 sayılı TCK'nın 81/2. maddesi kapsamında kalmayacağının değerlendirilmemesi,

3- Sanıklar hakkında lehe olduğu değerlendirilen 5237 sayılı TCK ile uygulama yapılırken sanık lehine aynı yasanın 62. maddesi uygulandığı halde, lehe yasa değerlendirilmesinde 765 sayılı TCK'nın 59. maddesinin uygulanması gerektiğinin göz önüne alınmaması,

4- 5237 sayılı TCK'nın 7/2 ve 5252 sayılı Yasanın 9/3. maddesi uyarınca sanık yararına olan hükmün önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümlerinin olaya uygulanarak ortaya çıkacak sonuçların birbiriyle karşılaştırılması suretiyle bulunacağı gözetilip, suç tarihinde, güneşin saat 06:46'da doğması ve 13.11.2005 tarihli olay tespit

tutanağında ihbarın saat 05:00 sıralarında yapıldığının belirtilmesi karşısında hırsızlık suçunun 5237 sayılı TCK'nın 6/1-e maddesi tanımlaması uyarınca gece sayılan zaman diliminde işlendiği anlaşılmakla sanıklar hakkında 5237 sayılı TCK'nın 143. maddesinin uygulanması gerektiği göz önüne alınmadan kıyaslama yapılması, ayrıca anılan 5237 sayılı Yasanın 141 ve 142. maddelerinde tanımlanan hırsızlık suçu ile 765 sayılı TCK'nın 493/1. maddesinde yer alan suçun öğelerinin farklı olduğu;

sanık Ali'nin eylemine ilişkin 765 sayılı TCK’nın 493/1, 522, 61, 59. maddeleri ve sanık Salih'in eylemine ilişkin 493/1, 61, 59, 81/1. maddeleriyle, 5237 sayılı TCK’nın 142/1-b, 143, 35, 62; 151/1, 62 maddelerinin ayrı ayrı ve bir bütün olarak uygulanarak mala zarar verme suçu yönünden 5271 sayılı CMK'nın 253 ve 254. maddeleri uyarınca uzlaşma hükümlerinin uygulanma olanağı değerlendirilip sonucuna göre, 765 sayılı TCK ile 5237 sayılı TCK'nın ilgili maddeleri uyarınca Yargıtay denetimine olanak verecek şekilde ayrı ayrı uygulamalar yapılıp, cezalar belirlenip,

sonuç cezaların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle lehe olan Yasanın belirlenmesi zorunluluğu,

Kabule göre de;

a- 5377 sayılı Yasanın 2. maddesiyle 29.06.2005 tarihinde 5237 sayılı TCK'nın 7/3. maddesinde yapılan değişiklik uyarınca, 01.06.2005 tarihinden önce işlenen suçlar yönünden, 5237 sayılı TCK'nın lehe olduğu kabul edilerek yapılan uygulamalarda, aynı Yasanın 58. maddesinde düzenlenen mükerrirlere özgü infaz rejimi hükümlerinin uygulanamayacağının gözetilmemesi,

b- Kasten işlediği suçtan dolayı hapis cezasına mahkumiyetin yasal sonucu olarak TCK'nın 53. maddesinde belirtilen haklardan yoksun kılınma kararı verilmemesi,

c- İştirak halinde suç işleyen sanıkların sebebiyet verdikleri yargılama giderlerinden ayrı ayrı sorumlu tutulmaları gerekirken, müteselsilen tahsiline karar verilerek 5271 sayılı CMK'nın 326/2. maddesine aykırı davranılması,

d- Sanık A.. B..'ın doğum tarihinin iddianamede nüfus kaydına uygun olarak yazılmaması,

.