Yargıtay 13. Ceza Dairesi E.2015/15719 K.2016/4441

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü: Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve hakimin takdirine göre; suçun sanıklar tarafından işlendiğini kabulde ve nitelendirmede usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmış, diğer temyiz itirazları da yerinde görülmemiştir. Ancak;

1- 19.01.2015 tarihinde yakalanan sanık ... ...’ın, kolluk görevlisine, çaldıkları bir kısım malzemeyi sattıkları şahsın ismini söylediği ve bu kişi tarafından çalınan malzemelerden sadece bir adet hiltinin rızaen teslim edildiğinin ve müştekinin kısmi iade nedeniyle etkin pişmanlık hükümlerinden uygulanmasına muvafakat ettiğinin anlaşılması karşısında;

çalınan bir adet hiltinin satın alandan geri alınıp mağdura iade edilerek mağdurun zararının kısmen karşılanmasının yanında, satın alana çalıntı makine için ödediği paranın da iade edilmesi halinde, sanık ... ... hakkında etkin pişmanlık hükümleri uygulanabileceğinden, tanık ... ...’dan suça konu hilti için ödediği bedelin iade edilip edilmediği, iade söz konusu ise kim tarafından iade edildiğinin sorularak, sonucuna göre sanık ... ... hakkında 5237 sayılı TCK'nın 168/1-4. maddesinin uygulanıp uygulanmayacağının değerlendirilmesi gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde hüküm verilmesi,

2- Suçu işleyenlerden birisinin olaydan hemen sonra müştekinin suçtan kaynaklanan zararını kısmen giderip, diğer suç ortaklarının müştekinin zararını giderme imkanları olduğu halde zararı gidermedikleri gibi, giderme yönünde herhangi bir çabalarının da bulunmadığı durumda, sanıklardan biri tarafından yapılan kısmi iade ya da tazminin diğer sanıklar yönünden de etkin pişmanlık olarak kabul edilmesinin “adalet” ve “eşitlik” ilkelerine aykırı olacağı gözetilerek,

müştekinin zararını gidermeye yönelik olumlu bir girişimde bulunmayan sanıklar ... ... ile ... ...’ın, gerçek anlamda pişmanlık gösterdiklerinden söz edilemeyeceğinden, müştekinin 5237 sayılı TCK'nın 168/4. maddesi uyarınca kısmi geri vermeye rızasının bulunduğundan bahisle, unsurları bulunmadığı halde 5237 sayılı TCK'nın 168/1 maddesi uyarınca cezalarından indirim yapılması,

3- Sanık ... ...’ın birden fazla tekerrüre esas alınabilecek hükümlülüğün bulunması nedeniyle, 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun’un 108/2 maddesi gereğince bunlardan en ağırının tekerrüre esas alınması gerektiği gözetilmeden, Kırşehir 2 Sulh Ceza Mahkemesinin 2013/62-284 sayılı ilamında 5237 sayılı TCK'nın 292/1 ve 58/6-7. maddeleri gereğince hükmolunan 6 ay hapis cezası içeren ve ikinci kez mükerrir sayılması sonucunu doğuran en ağır ilamın yanında, Kayseri 4 Asliye Ceza Mahkemesinin 2005/1019-2007/653 sayılı ilamına da yer verilmek ve aynı zamanda 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun’un 108/3. maddesine aykırı olarak ikinci kez mükerrir olduğu belirtilmeden birden fazla hükümlülüğün kararda tekerrüre esas gösterilmesi,

4- Sanık ... ...’ın tekerrüre esas alınan Kayseri 5. Sulh Ceza Mahkemesinin 2009/428-2010/111 sayılı ilamında, 5237 sayılı TCK'nın 86/2 ve 58/6-7. maddeleri gereğince hükmolunan 3 ay 10 gün hapis cezası nedeniyle, sanığın ikinci kez mükerrir olduğu anlaşıldığından, sanık hakkında bu suçtan dolayı almış olduğu cezanın infazında koşullu salıverme hükümlerinin 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun’un 108/3. maddesi gereğince uygulanamayacağının belirtilmemesi,

5- Sanık ... ...’ın tekerrüre esas alınan Kayseri 1 Asliye Ceza Mahkemesinin 2010/793-2011/624 sayılı ilamında 5237 sayılı TCK'nın 157/1 ve 62. maddeleri gereğince verilen 10 ay kısa süreli hapis cezasının aynı Kanun’un 50/1-b maddesi gereğince mağdurun zararının aynen iade ve tazmini seçenek yaptırımına çevrilmiş olması nedeniyle TCK'nın 58/2-b maddesi gereğince tekerrüre esas alınamayacağı ancak 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun’un 108/2-3. maddesi gereğince Kayseri 3. Sulh Ceza Mahkemesinin 2010/844-2012/1 sayılı ilamı ile 5237 sayılı TCK'nın 106/1, 58/6-7. maddeleri gereğince verilen 7 ay 15 gün hapis cezası içeren ve ikinci kez mükerrir sayılması sonucunu doğuran ilamın tekerrüre esas alınması gerektiğinin gözetilmemesi,

6- Anayasa Mahkemesi'nin 08.10.2015 günlü, 2014/140 Esas ve 2015/85 Karar sayılı, 24.11.2015 gün ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayınlanan kısmi iptal kararı uyarınca, 5237 Sayılı TCK 53. madde 1. fıkra (b) bendinde düzenlenen “seçme ve seçilme ehliyetinden ve diğer siyasi hakları kullanmaktan yoksun bırakılmasına” hükmünün iptal edilmesi nedeniyle uygulanamayacağının gözetilmesi zorunluluğu,

7- Kabule göre de;

Soruşturma aşamasında gerçekleşen kısmi iade nedeniyle 5237 sayılı TCK'nın 168/1-4. maddesi uyarınca yapılacak etkin pişmanlık indiriminin 1/2 oranından fazla olması gerektiğinin gözetilmemesi,