Yargıtay 13. Ceza Dairesi E.2016/11113 K.2018/885

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü:

Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve hakimin takdirine göre; suçun sanık tarafından işlendiğini kabulde usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmış, diğer temyiz itirazları da yerinde görülmemiştir.

Ancak;

1- Sanığın işyeri içerisinden suça konu cep telefonunu aldığının anlaşılması karşısında, sanık hakkında 5237 sayılı TCK'nın 142/1-b maddesi uyarınca hüküm kurulması gerektiğinin gözetilmemesi,

2- Katılanın müraacatı sonrasında sanığın 12.12.2009 tarihinde jandarma karakoluna kendiliğinden gelerek, suça konu cep telefonu içinden çıkan 3 telefon hattını katılana iadesi için getirip teslim ettiği gözetilerek; katılana kısmi iadeye rıza gösterip göstermediği sorulmak suretiyle sanık hakkında 5237 sayılı TCK'nın 168/1-4 maddesinin uygulanıp uygulanmayacağının tartışılmaması,

Bozmayı gerektirmiş, sanık ... müdafiinin temyiz itirazı bu bakımdan yerinde görülmüş olduğundan, hükmün açıklanan nedenle isteme aykırı olarak BOZULMASINA, 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi aracılığı ile 1412 sayılı CMUK'un 326/son maddesi uyarınca kazanılmış hakkın korunmasına, 17.01.2018 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 30.04.2013 tarih 2012/6-1437 E. 2013/153 K. sayılı ilamında "Kısmi iadenin kabul edilebilmesi için, iadenin mağduru tatmin edecek miktarda ve mağdur açısından doğrudan sonuç doğurucu nitelikte olması, ayrıca bunun sonucu olarak da mağdura ilave külfet yüklememesi gerekmektedir. Bu bağlamda sanık tarafından çalınan malın

kullanılamayacak bir durumda mağdura iade edilmesi veya malın kullanılabilmesi için mağdurun ayrıca bir işlem ve masraf yapması gereken durumlarda kısmi iadeden bahsedilemeyeceği gibi, bütünlüğü bozulan malların parça parça olarak iade edilmesi durumunda da kısmi iadeden bahsedilemeyecektir. ..." şeklindeki kısmi iadenin çerçevesini çizmiştir. Buna göre iadenin " ... mağduru tatmin edecek miktarda..." olması gerektiği bildirilmiştir.

Yine Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 28.04.2015 tarih 2015/13-53 E. 2015/129 K. sayılı ilamında "...ekonomik değeri 350 TL olup cep telefonunun yanında sadece hafıza kartının iadesinin mağdurun zararını tatmin edecek boyutta olmadığı ve kısmi iade sayılamayacağı ..." yönünde içtihat bulunmuştur.

Söz konusu kararda sim kartı ve hafıza kartının sanık açısından ekonomik değer içermediği, kastettiği faydayı cep telefonunu satarak sağladığı hususları itiraz konusu olarak sunulmuş ve bu itiraz kabul edilmiştir.

Kısaca kısmi iade olabilmesi için çalınan eşyanın esaslı bir kısmının yani mağduru tatmin edecek bir bedelin ödenmesi gerekir.

Kaldı ki etkin pişmanlık hükmünün uygulanabilmesi için sanığın pişman olması ve bu pişmanlığın etkisi ile ödeme gerçekleştirmesi gerekir. Sanık soruşturma aşamasında pişmanlık göstermemekte suçlamayı da reddetmektedir. Mağdurun da alınan ifadelerinde zararının giderilmediğini belirtip davaya katılmak istediğini belirtmiş daha sonra yani 2 yıl sonra alınan ifadesinde de yine zararının giderilmediğini belirtmiş, davaya katılma talebinde bulunmuş ve son celse bile sanığın cezalandırılmasını vekili aracılığıyla talepte bulunmuştur. Dolayısıyla mağdurun tatmin edilmediği de açıktır.