Yargıtay 13. Ceza Dairesi E.2016/1637 K.2017/9198

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü:

Hırsızlık suçunda çalınanların değeri gözetilerek temel cezanın alt sınırdan uzaklaşmak suretiyle belirlenmesi gerektiğinin düşünülmemesi karşı temyiz bulunmadığından bozma sebebi yapılmamıştır.

Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve hakimin takdirine göre; suçların sanıklar tarafından işlendiğini kabulde usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmış, diğer temyiz itirazları da yerinde görülmemiştir.

Ancak;

Anayasa Mahkemesi'nin 08.10.2015 günlü, 2014/140 Esas ve 2015/85 Karar sayılı, 24.11.2015 gün ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayınlanan kısmi iptal kararı uyarınca, 5237 Sayılı TCK 53.madde 1.fıkra b. bendinde düzenlenen “seçme ve seçilme ehliyetinden ve diğer siyasi hakları kullanmaktan yoksun bırakılmasına” hükmünün iptal edilmesi nedeniyle uygulanamayacağının gözetilmesi zorunluluğu,

Bozmayı gerektirmiş, sanıklar ... ve ...'nun temyiz itirazları bu bakımdan yerinde görülmüş olduğundan, hükümlerin açıklanan nedenle isteme aykırı olarak BOZULMASINA, bozma nedeni yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi yollamasıyla 1412 sayılı CMUK’un 322. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak, hüküm fıkralarından “TCK'nın 53. maddesine ilişkin bölümlerin” çıkartılarak,

yerlerine “Kasten işlemiş olduğu suç için hapis cezasıyla mahkûmiyetin yasal sonucu olarak sanığın, 5237 sayılı TCK’nun 53/1. maddesinin (a), (c), (d) ve (e) bentlerinde yazılı haklardan aynı maddenin 2. fıkrası uyarınca cezaların infazı tamamlanıncaya kadar, kendi alt soyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri açısından ise anılan maddenin 3. fıkrası uyarınca mahkûm olduğu hapis cezasından koşullu salıverilinceye kadar yoksun bırakılmasına ” cümlesinin eklenmesi suretiyle, diğer yönleri usul ve yasaya uygun bulunan hükümlerin DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 20.09.2017 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Suç konusu eşyaların toplam değeri 12.000 Türk lirası olup, sanık ..., kovuşturma evresinde şikayetçiye 6.000 Türk Lirası ödemiş, diğer sanık ... ise; suçunu kabul ederek pişman olduğunu belirtmekle birlikte parası olmadığı için şikayetçiye ödeme yapamayacağını beyan etmiştir.

Şikayetçi olan mağdura, TCK.’nın 168/4 maddesi uyarınca kısmi ödeme nedeniyle cezada indirim yapılmasına rızası olup olmadığı sorulmuş, sanıklardan Berkay hakkında etkin pişmanlık indirimi yapılmasına muvafakat ettiğini, diğer sanık ...’a ise; muvafakatinin olmadığını belirtmiştir.

İlk derece mahkemesi de, yalnızca sanık ...’a verilen cezada TCK’nın 168/2-4 maddesindeki indirim yapılmasına karar verilmiş, Dairemiz çoğunluğu sanık ... hakkında etkin pişmanlık indirimi yapılmamasını da hukuka ve yasaya uygun bulmuştur.

İştirak halinde işlenen suçlarda hangi hallerde ne gibi bir uygulama yapılacağına dair yasalarımızda açık bir düzenleme bulunmamaktadır.

TCK’nın 2. maddesi uyarınca, suç ve ceza hükümlerinin uygulanmasında, aleyhe genişletici kıyas ve yorum yapılamaz, sanık lehine kıyas ve yorum ise; mümkündür.

Yargıtay’ın istikrar bulmuş içtihatları uyarınca, müşterek faillerden birisi ya da onun adına bir yakınının tek başına zararı gidermesi veya iadeyi sağlaması halinde, söz ya da davranışlarıyla pişmanlık göstermekle birlikte iade etmeyen diğer failin de TCK.’nın 168. maddesinden istifade etmesi gerekir.

Bu içtihat sanık lehine genişletici bir kıyas ve yorum örneğidir.

TCK’nın 73/5. maddesi uyarınca, vazgeçmenin fiile yönelik olduğu görüşü ve şikayetin bölünmezliği kuralının zorunlu bir sonucu olarak iştirak halinde işlenmiş olan suçlarda sanıklardan biri hakkında şikayetten vazgeçme diğerlerini de kapsar.

Bu düşüncelerden hareketle, rızanın faile değil, fiile yönelik olduğu kabul edilip, sanık ... hakkında verilen cezadan da TCK.’nın 168/2-4. maddesi uyarınca indirim yapılması gerekir.

Açıklanan sebeplerle, sanık ... hakkında verilen mahkumiyet hükmünün onanmasına dair çoğunluk görüşüne katılmıyorum.