Yargıtay 13. Ceza Dairesi E.2017/1716 K.2017/4838

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü:

02.12.2016 gün ve 29906 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6763 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 36. maddesiyle, 5271 sayılı CMK’nın 307. maddesinin üçüncü fıkrasının ikinci cümlesi değiştirilerek;

"Direnme kararları, kararına direnilen daireye gönderilir. Daire, mümkün olan en kısa sürede direnme kararını inceler ve yerinde görürse kararını düzeltir; görmezse dosyayı Yargıtay Ceza Genel Kuruluna gönderir”... şeklindeki düzenleme karşısında, yerel mahkemece verilen direnme kararı üzerine Yargıtay Ceza Genel Kuruluna gönderilen dosya Yargıtay Ceza Genel Kurulunca Dairemize gönderilmekle;

Ceza Genel Kurulunun süreklilik kazanmış uygulamalarına göre, şeklen direnme kararı verilmiş olsa dahi;

a) Bozma kararı doğrultusunda işlem yapmak,

b) Bozma kararında tartışılması gereken hususları tartışmak,

c)Bozma sonrasında yapılan araştırma, inceleme ya da toplanan yeni delillere dayanmak,

d)İlk kararda yer almayan ve daire denetiminden geçmemiş bulunan yeni ve değişik gerekçelerle hüküm kurmak,

suretiyle verilen hüküm, özde direnme kararı olmayıp, yeni bir hükümdür. Bu nitelikteki bir hükmün temyiz edilmesi halinde ise incelemenin Yargıtay'ın ilgili dairesi tarafından yapılması gerekir.

İncelenen dosya kapsamından;

Yargıtay 9.Ceza Dairesince ilk hükmün; "suça sürüklenen çocukların hırsızlık yapmak amacıyla ...

Sitesinde bulunan PTT şubesinin arka kısmının cam korkuluk demirini kesip, camı kırmak suretiyle içeriye girdikleri fakat hırsızlığa değer bir şey bulamadıklarından dolayı bir şey alamadan olay yerinden uzaklaştıkları, soruşturma aşamasında müdafii huzurunda alınan ikrara dayalı ifadeleri ile sübuta erdiği gözetilmemesi" nedeniyle bozulmasından sonra, yerel mahkemece ilk kararda yer almayan ve daire denetiminden geçmemiş bulunan gerekçeyle hüküm kurularak, bu kez önceki kararda yer almayan.

"Sanıkların yargılama sürecindeki beyanlarında ikrarları bulunmamakta olup, CMY 148/4 maddesinde hazırlık soruşturması aşamasında ve kollukta müdafii hazır olmaksızın alınan şüpheli ve sanık ifadelerinin mahkeme önünde doğrulanmadıkça hükme esas alınamayacağı açıkca ifade edilmektedir. Bu maddedeki düzenlemeden hareketle hazırlık soruşturması aşamasında müdafiinin katılımı ile alınan ifade hükme esas alınabilecek, dayanılabilecek ifadedir.

Bu ifadenin mahkeme önünde doğrulanması gerekliliği konusu ise uluslararası sözleşmeler ve savunma hakkının etkin kullanımına yönelik kurallar gözetilerek değerlendirilmelidir. Hazırlık soruşturması aşamasında müdafiinin sadece ifade sırasında hazır bulundurulması hukuki yardımın etkin sağlanması anlamını taşımaz.

Alınan ifade sırasında hazır bulunan kişiler yer almaksızın şüpheli ve sanığın müdafiisi ile yeterli sürede görüşerek hukuki yardım ortamının oluşturulması, ayrıca müdafiiye de hukuki yardımı sağlayabilecek zaman ve ortamın yaratılması gerekmektedir. Tüm bunlar sağlanıp savunma hakkının etkin kullanımına yönelik koşullar oluşturulduktan ve şüphelinin savunma hakkını bu şekilde kullandıktan sonra müdafii huzurunda hazırlık aşamasında alınan ifadesi hükme esas alınabilir.

İHAM'ın bir çok kararında hatta Öcalan/Türkiye kararında da belirtildiği üzere sadece ifade sırasında hazırlık aşamasında avukatın hazır bulundurulması yeterli olmayıp soruşturma sürecinin İHAS hükümlerine uygun olarak yürütülebilmesi için ifade öncesinde savunmana hukuki yardım konusunda makul ve yeterli zaman tanınması ayrıca savunman ile şüphelinin bir başkası hazır olmaksızın yeterli şekilde hukuki yardımın gerçekleşeceği ortam içerisinde bulunmaları, bundan sonra ifadenin alınması ve hakkın bu şekilde kullanılması gerekmektedir.

Somut olayda her ne kadar Yargıtay kararında hazırlık soruşturması aşamasında ikrarın müdafii huzurunda gerçekleştiği bu nedenle mahkeme önünde doğrulanmasa da bu ikrara itibar edilmesi gerektiği belirtilmiş ise de Yargıtayın bu kararı İHAM'ın yukarıda belirtilen kararları ile uyum içerisinde değildir ve somut olayda dosya içeriği ile ifade alınma öncesinde hukuki yardım ortamının yaratılmadığı, yaratıldığının da kesin olarak sabit olmadığı anlaşıldığından Yargıtay 9.Ceza Dairesinin 12/02/2013 tarihli bozma kararına yönelik direnme kararı verilmiştir." şeklindeki yeni ve değişik gerekçeyle direnerek suça sürüklenen çocuklar hakkında ilk hükümdeki gibi beraat kararı verilmiştir.

Bu itibarla, yerel Mahkemenin son uygulaması direnme kararı niteliğinde olmayıp, ilk hükümde yer almayan ve daire denetiminden geçmemiş bulunan yeni ve değişik gerekçelerle kurulan hüküm olduğundan yeni hüküm niteliğinde kabul edilmek suretiyle yapılan temyiz incelemesinde;

Önceki bozma ilamında da belirtildiği üzere suça sürüklenen çocukların hırsızlık yapmak amacıyla ... Sitesinde bulunan PTT şubesinin arka kısmının cam korkuluk demirini kesip, camı kırmak suretiyle içeriye girdikleri fakat hırsızlığa değer bir şey bulamadıklarından dolayı bir şey alamadan olay yerinden uzaklaştıkları, soruşturma aşamasında müdafii huzurunda alınan ikrara dayalı ifadeleri ile suçların sübuta erdiği gözetilmeden, atılı suçlardan mahkumiyetleri yerine “yargılama aşamasında suçları kabul etmedikleri” gerekçesine dayanılarak beraatlerine karar verilmesi,