Yargıtay 13. Ceza Dairesi E.2018/9705 K.2019/852

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü:

Gerekçeli karar başlığına da yazılan suçun son işlendiği tarih olan “14.08.2014” tarihi yerine katılanın şikayetçi olduğu 18.08.2014 tarihinin yazılması, yerinde düzeltilmesi mümkün yazım hatası olarak kabul edilmiştir.

Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve hâkimin takdirine göre; suçun sanık tarafından işlendiğini kabulde usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmış, diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

Ancak;

Sanığın katılana ait iş yerinde garson şef olarak çalıştığı, lokantaya gelen müşterilerin yemek yedikten sonra hesabı nakit olarak ödediklerinde sanığın nakit olarak ödenen parayı aldığı, müşterilerin kredi kartı ile ödeme yaptığı izlenimini uyandırması açısından kendisinin farklı kişilerden edinmiş olduğu kredi kartından geçirdiği, sonrasında ödeme işlemini iptal ettiği anlaşıldığından, sanığın müşterilerin verdiği nakit paraları zincirleme biçimde alması şeklinde gerçekleşen eylemi hizmet nedeniyle kötüye kullanma suçunu oluşturduğu anlaşıldığından 5237 TCK'nın 155/2 maddesi yerine TCK'nın 142/2-e maddesi uygulanarak fazla ceza tayin edilmesi,

Bozmayı gerektirmiş, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu bakımdan yerinde görülmüş olduğundan, hükmün açıklanan nedenlerle tebliğnameye aykırı olarak BOZULMASINA, 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi aracılığı ile 1412 sayılı CMUK’un 326/son maddesi uyarınca sanık hakkında sonuç ceza bakımından kazanılmış hakkının korunmasına, 22.01.2019 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.

(Muhalif)

KARŞI OY

Sanık müştekinin yanında şef garson olarak çalışmaktadır. İddia para toplama yetkisi verilmediği halde müşteriden aldığı parayı cebe indirmekte arkadaşlarından aldığı kredi kartları ile ödeme yapmakta kasa hesabını tutturduktan sonra ise kredi kartı ile yapılan ödemeye ilişkin işlemi iptal ettirmek suretiyle ödemenin arkadaşının hesabına dönmesini sağlamaktadır.

TCK’nın 155/2 maddesindeki emniyeti suistimal suçunun oluşumu için sözleşmeye dayalı olarak bir şeyin teslim edilmesi sanığın bu şeyi iç etmesi gerekir.

Olayımızı dikkatle incelediğimizde birden fazla eylem var gibi görünmektedir.

1.eylem sanık ile müşteriler arasında olan ilişkidir. Burda bir hizmet ilişkisi olmasa da yemek yiyen adına yemek bedelini kasaya iletmek üzere para almaktadır. Bu paranın kasaya iletilmemesi halinde müşteriler şikayetçi olsa idi eylem TCK’nın 155/1 kapsamında kalacaktı. Ancak yemek bedeli kasaya iletilmiştir. Dolayısıyla 1. etap tamamlanmıştır.

2.eylem hakkı ve görevi olmasıda müşterilerden aldığı ücreti müştekiye iletme eylemi sanık müşteriden nakit aldığı parayı almasıda müteakip arkadaşları adına alınmış, kredi kartı ile ödemiştir. Bu eylemde ne müşterinin ne de müştekinin herhangi bir zararı yoktur.

Nihayetinde yemek bedeli pos cihazını temin eden banka tarafından müştekinin hesabına aktarılmak üzere proize edilmiştir. Borç sanığın arkadaşının kredi kartına yansıtılmıştır. Tek zarar eden kartın gerçek sahibi olan kişilerdir. Onlarda kullanması için sanığa verdiğine göre herhangi bir suç oluşmayacaktır.

3.eylem asıl konumuzu oluşturmaktadır. Sanık arkadaşlarına ait kredi kartı ile ödediği hesap da arkadaşları borç altına girmiştir. Bunu kartı kullanan sanığın ödeyeceği aşikardır.

Yemek bedelinin kredi kartına çekilmesi ile müşteki pos cihazını sağlayan aracı bankadan alacaklı hale gelmiştir. Ödeme ile birlikte kart sahibinin hesabından ödenen miktar çıkmış ve aracı bankaya intikal etmiştir. Bu para geçici olarak aracı bankada durmaktadır. Aracı banka ile pos cihazını kullanan firma arasındaki anlaşmaya göre söz konusu para aynı gün aynı anda müştekinin hesabına aktarılabileceği gibi müşteri büyüklüğü ve anlaşmaya göre 7-15 gün arasında da müştekinin hesabına aktarılabilmektedir. Aracı banka müştekiye ait olan bu parayı kullanmak amacıyla yedinde tutmaktadır. Kredi kartı çekilmekle para müştekinin alacağı olarak aracı bankanın hesaplarına aktarılmaktadır. Tabiri caizse para artık müştekinin kasasına girmiştir.

Sanık bir şekilde ele geçirdiği pos cihazlarından yapmış olduğu kredi kartı işlemini iptal etmesi üzerine müştekinin kasasına giren para oradan çıkmış ve yeniden sanığın kullandığı hesaba aktarılmıştır.

Müştekinin kasasına aldığı bir paranın kasada yetkisi olmayan bir çalışan tarafından çalınması halinde tereddütsüz olarak hırsızlık suçu oluşacağı aşıkardır. Sanık bu çalma eylemini pos cihazı üzerinden iptal yaparak gerçekleştirdiği yani bilişim sistemini kullandığı için eylem 142/2-e maddesine kalan bilişim sistemini kullanarak hırsızlık suçunu oluşturur. Çünkü yemek bedeli müştekinin banka hesabına geçmiştir.

Sanık bilişim sistemini kullanarak hesaba geçen bu parayı çalmıştır. Sanığın parayı nakit alması sonucu değiştirmeyecektir. Kredi kartı ile yapılan ödemelerde çekim ile para müştekinin hesabına kredi kartını sağlayan banka tarafından ödenmiştir. Yani müşteki alacağı olan parayı almıştır. Doğrudan hesaba aktarılıp aktarılmaması ise müşteki ile pos cihazını sağlayan firma arasındaki anlaşmaya bağlıdır.

Paranın anında ya da 15 gün sonra müştekinin hesabına aktarılması sonucu değiştirmeyecektir. Kart çekildiği anda pos cihazını temin eden firma müşteki adına söz konusu parayı kredi kartını düzenleyen bankadan tahsil etmektedir. O bankada kart sahibi olan üçüncü kişinin hesabına borç olarak yansıtılmaktadır.

Müştekinin hesabına giren bu para işlem iptal edilmesi nedeniyle kredi kartı düzenleyen banka ve hesaba iade edilmekle dolayısıyla sanık ancak ödeme yükümlülüğünden kurtulduğu o andan itibaren menfaat sağlamaktadır. Sanığa menfaat sağlayan bu son iptal işlemidir. Bu işlemde açıkça hırsızlıktır.

Eğer sanık pos cihazı üzerinden ödeme işlemini iptal etmese idi müştekiden alınan para karşılığı çekilen kredi kartı ödemesinden dolayı müştekinin hiçbir kaybı olmayacaktı, borç bedeli kartı veren banka ile kredi kartını kullanan şahıslar arasındaki hukuki bir alışverişten ibaret kalacaktı çünkü çekilen kartın bedelinin sanık tarafından önceden alınmış olup olmamasının sonuca etkisi olmayacak, bir nevi kredi kartı sahibi banka ile sanık arasında avans alınması işlemi gibi sonuç doğuracak ve hukuki yollarla sanık veya arkadaşından tahsil edilecekti yani iptal işlemi asıl sonuç doğuran işlemdir. Bu işlem diğer işlemlerden diğer işlerden tamamen bağımsız işlemdir.

Dolayısıyla olaya uygun olan yerel mahkeme kararının onanması görüşünde olduğumdan eylemin TCK’nın 155/2 maddesi kapsamında kaldığı gerekçesiyle bozma kararı veren çoğunluk görüşüne katılmıyorum. Yerel mahkeme kararı onanmalıydı.