Yargıtay 13. Ceza Dairesi E.2019/1806 K.2019/8645

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü:

5271 sayılı CMK'nın 288. maddesi uyarınca “Temyiz, ancak hükmün hukuka aykırı olması nedenine dayanır.”

Maddenin ikinci fıkrasına göre, bir kuralın yanlış uygulanması hukuka aykırılıktır.

5237 sayılı TCK’nın 61. maddesinin birinci fıkrası uyarınca, yedi bent halinde belirlenen kriterler ve ceza hukukunun temel ilkeleri göz önüne alınarak temel cezanın belirlenmesi gerekir. Örneğin; maddenin “c” bendi, “suçun işlendiği zamanı” bir kriter olarak düzenlemiş olup, ayrıca hırsızlık suçları bakımından TCK’nın 143. maddesi “suçun gece vakti işlenmesi”ni, daha ağır ceza verilmesini gerektiren bir nitelikli hâl olarak düzenlenmiştir. TCK’nın 61. maddesinin üçüncü fıkrasında mükerrer değerlendirme yasağı bulunmasına rağmen mahkeme, hem suçun gece vakti işlenmesi nedeniyle TCK’nın 143. maddesini uygulayıp, hem de bu gerekçe ile temel cezayı alt sınırdan ayrılarak belirleyemez.

Sübutun temyiz denetimi dışında kaldığı ancak; TCK’nın 61. maddesi ile getirilen kuralın yanlış uygulanması hallerinin temyiz denetimi kapsamında olduğu, bu itibarla sanık müdafiinin temyiz isteminin, sanığın eyleme katıldığına, ancak doğrudan gerçekleştirmediğine, diğer sanıktan daha az ceza verilmesi ve cezanın alt sınırdan verilmesi gerektiğine yönelik olduğu belirlenerek anılan sebeplere yönelik yapılan incelemede;