Yargıtay 13. Ceza Dairesi E.2019/8219 K.2019/19097

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü:

5237 sayılı TCK'nın 53. maddesinin bazı bölümlerinin iptaline ilişkin Anayasa Mahkemesi'nin 24/11/2015 tarihinde yürürlüğe giren 08/10/2015 gün ve 2014/140 esas, 2015/85 sayılı kararı da nazara alınarak bu maddede öngörülen hak yoksunluklarının uygulanmasının infaz aşamasında gözetilmesi mümkün görülmüştür.

Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve hâkimin takdirine göre; suçun sanık tarafından işlendiğini kabulde usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmış, diğer temyiz itirazları da yerinde görülmemiştir.

Ancak;

1-Sanık hakkında hüküm kurulurken eylemin hem TCK'nın 141/1, hemde 142/2-h maddesinde düzenlenen suçu oluşturduğunu kabul ile her iki maddeden de hüküm kurularak hükümde ve kararda çelişki yaratılması,

Kabule göre de;

2-Olay tarihinde sanığın inşaat işçisi olan mağdurlar ... ve ... ile müşteki ...’nın elbiselerini değiştirdikleri inşaat alanı içinde bulunan barakaya girerek cüzdanlarını çalması şeklinde gerçekleşen olayda, dosya kapsamında olay yeri görgü tespit tutanağı, olay yerini gösterir kroki ya da fotoğraf bulunmadığı gibi mahallinde keşif de yapılmadığının anlaşılması karşısında, suçun işlendiği yerin duraksamaya yer vermeyecek şekilde mahkemece keşif yapılmak suretiyle tespit edilmesi ve sonucuna göre sanığın hukuki durumunun tayini gerektiğinin gözetilmemesi,

3-Olay tarihinde sanığın inşaat işçisi olan mağdurlar ... ve ... ile müşteki ...’nın elbiselerini değiştirdikleri inşaat alanı içinde bulunan barakaya girerek cüzdanlarını çaldığının anlaşılması karşısında; sanığın mağdurlar ve müştekiye ait cüzdanları aynı anda ve aynı baraka içerisinden alması nedeniyle, sanığın bir fiille birden fazla kişiye yönelik aynı suçu işlediği anlaşıldığından müteselsilen hırsızlık suçundan sorumlu tutularak TCK’nın 43/2. maddesinin uygulanması ile yetinilmesi gerekirken, üç ayrı hırsızlık suçunun varlığı kabul edilerek yazılı şekilde hüküm kurulması,

Bozmayı gerektirmiş, sanık ...’ın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükümlerin açıklanan nedenle tebliğnameye uygun olarak BOZULMASINA, 24.12.2019 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

MUHALEFET ŞERHİ

Sanığın çalıntı araba ile mağdurların çalıştığı ... isimli göçmen bloklarının bulunduğu yere gittiği, mağdurların eşyalarının bulunduğu barakanın önünde çalışması nedeniyle arka pencereyi kanırtarak açıp içeri girdiği, müştekilerden ...'in pantolonunda olan içinde 150 TL para, kimlik kartı, ... kredi kartı,baldızı ...'a ait öğrenci kartı ile maaş kartının bulunduğu cüzdanı, ...'ya ait pantolondaki içinde amcaoğlu ...'ya ait...banka kartı, 200 TL para, kendisine ait ziraat banka kartı, nüfus cüzdanının bulnduğu cüzdan, mağdur ...'ya ait pantolandan ise içinde... bankası kredi kartı, nüfus cüzdanı,

öğrenci kartı bulunan cüzdanı alarak geldiği yerden çıkarak ayrıldığı, aracı otoparka park ettiğinde, polisin durumundan şüphe ettiği, aracın çalıntı olduğu, kimlik bilgilerini bilmediği...'in aracı verdiğini, araç içinde bulunan eşyalarında bu kişi tarafından verildiğini beyan ettiği, araç ve içindekilerin ihbar üzerine yakalandığı, kimlik bilgilerinden ve şikayetten eşyaların mağdurlara ait olduğunun tespit edildiği, mağdur ...'e cüzdanı ve içinde bulunan öğrenci kartı ve cüzdan, ...'e nüfus cüzdanı ile cüzdan, ...'e cüzdanının teslim edildiği, çalınan diğer eşyaların teslim edilmediği,

... ve...'in şikayetçi olmadığı,...'in hazırlıkta şikayetçi olduğu anlaşılmaktadır.

Mahkemece mağdur sayısınca sanığın cezalandırılmasına karar verilmiş, çoğunluk görüşünce ise sanık hakkında tek fiilden cezalandırılması, cezasında TCK.nun 43/2 maddesinin "zincirleme suç" hükümlerinin uygulanması görüşü ile mahkeme kararının bozulmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 06.06.2017 gün 2017/13-566 2017/317 esas karar sayılı kararında belirtildiği üzere;

Uyuşmazlığın isabetli bir biçimde çözümlenebilmesi için "zincirleme suç" hükümleri üzerinde durulmalıdır.

5237 sayılı Türk Ceza Kanununa hakim olan ilke gerçek içtima olduğundan, bunun sonucu olarak, "kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza" söz konusu olacaktır. Nitekim bu husus Adalet Komisyonu raporunda; "Ceza hukukunun temel kurallarından birisi, ‘kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza vardır’ şeklinde ifade edilmektedir. Bunun istisnaları, suçların içtimaı bölümünde belirlenmiştir. Bu istisnalar dışında, işlenen her bir suçla ilgili olarak ayrı ayrı cezaya hükmedilecektir. Böylece verilen her bir ceza, bağımsızlığını koruyacaktır" şeklinde dile getirilmiştir. Bu kuralın istisnalarına ise, 5237 sayılı TCK'nun "suçların içtimaı" bölümünde, 42 (bileşik suç), 43 (zincirleme suç) ve 44. (fikri içtima) maddelerinde yer verilmiştir.

Ceza hukukunda kanundaki suç tanımına uygun şekilde gerçekleşen her netice ilke olarak ayrı bir suç oluşturur ve fail kaç netice meydana getirmiş ise o kadar suç işlemiş sayılarak her birinden dolayı ayrı ve bağımsız cezalandırılır. (Zarar vererek eve girip hırsızlık yapan fail, hırsızlık, konut dokunulmazlığını ihlal ve mala zarar verme suçundan cezalandırılmaktadır.) Ancak bazı hallerde birden fazla netice meydana gelmiş olsa bile, faile meydana gelen netice kadar ceza verilmeyerek tek bir ceza verilmesi ile yetinilir. Birden fazla neticenin meydana gelmesine karşın faile tek ceza verilmesini gerektiren hallerden biri de zincirleme suçtur.

Zincirleme suç, 765 sayılı Kanunun 80. maddesinde. "Bir suç işlemek kararının icrası cümlesinden olarak kanunun aynı hükmünün bir kaç defa ihlal edilmesi, muhtelif zamanlarda vaki olsa bile bir suç sayılır. Fakat bundan dolayı terettüp edecek ceza altıda birden yarıya kadar artırılır" şeklinde düzenlenmiştir. Buna karşın 5237 sayılı Kanunun 43. maddesinin ilk fıkrasında.

"Bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda, bir cezaya hükmedilir. Ancak bu ceza, dörtte birinden dörtte üçüne kadar artırılır. Bir suçun temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekilleri, aynı suç sayılır. Mağduru belli bir kişi olmayan suçlarda da bu fıkra hükmü uygulanır" biçiminde zincirleme suç düzenlemesine yer verilmiş, ikinci fıkrasında.

"Aynı suçun birden fazla kişiye karşı tek bir fiille işlenmesi durumunda da, birinci fıkra hükmü uygulanır" denilmek suretiyle aynı neviden fikri içtima kurumu hüküm altına alınmış, üçüncü fıkrasında ise. "Kasten öldürme, kasten yaralama, işkence ve yağma suçlarında bu madde hükümleri uygulanmaz" düzenlemesi ile zincirleme suç ve aynı neviden fikri içtima hükümlerinin uygulanamayacağı suçlar belirtilmiştir.

5237 sayılı TCK'nun 43/1. maddesi uyarınca zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için;

a- Aynı suçun değişik zamanlarda birden fazla işlenmesi,

b- İşlenen suçların mağdurlarının aynı kişi olması,

c- Bu suçların aynı suç işleme kararı altında işlenmesi gerekmektedir.

TCK'nun 43/1. maddesinin düzenlemesinden anlaşılacağı üzere, zincirleme suç hükümlerinin uygulandığı hallerde aslında işlenmiş birden fazla suç olmasına karşın, fail bu suçların her birinden ayrı ayrı cezalandırılmamakta, buna karşın bir suçtan verilen ceza belirli bir miktarda arttırılmaktadır.

Zincirleme suça ilişkin bu genel açıklamalardan sonra, öğretide aynı neviden fikri içtima olarak tanımlanan TCK'nun 43. maddesinin ikinci fıkrasının da değerlendirilmesi gerekmektedir.

TCK'nun 43. maddesinin ikinci fıkrası; "Aynı suçun birden fazla kişiye karşı tek bir fiille işlenmesi durumunda da, birinci fıkra hükmü uygulanır" hükmünü içermekte olup, zincirleme suçtan farklı bir müessese olan ve aynı neviden fikri içtima olarak kabul edilen bu durumda, fiil yani hareket tektir ve bu fiille aynı suç birden fazla kişiye karşı işlenmektedir. Burada, hareket tek olduğu için, fail hakkında bir cezaya hükmolunacağı, ancak bu cezanın Kanunun 43/1. maddesine göre artırılacağı öngörülmüştür.

Ancak burada kastedilen, fiil ya da hareketin, doğal anlamda değil hukuki anlamda tek olmasıdır. Bazen suçların işlenmesi sırasında doğal olarak birden fazla hareket yapılmakta ise de, ortaya konulan bu davranışlar suçun kanuni tanımında yer alan hukuki anlamdaki "tek bir fiili" oluşturmaktadır.

Örneğin; failin mağduru birden fazla yumruk ve tekme vurmak suretiyle yaralaması, yalan tanıklık yapan failin birden fazla beyanda bulunması, kasten öldürme fiilinin herbiri tek başına öldürücü nitelikte beş bıçak darbesi ile işlenmesi gibi. Bazı suç tiplerinde ise, kanundaki tanımda belirtilen birbirinin alternatifi olan birden fazla hareketin gerçekleştirilmesiyle suç işlenebilmektedir.

Öğretide "seçimlik hareketli suçlar" olarak isimlendirilen bu suç tiplerinde, sayılan seçimlik hareketlerin herhangi birisinin gerçekleştirilmesi suçun oluşumu açısından yeterlidir. Belirtilen seçimlik hareketlerden birkaçının ya da tamamının yapılması halinde de birden fazla suç değil, tek suç oluşacaktır. Ancak seçimlik hareketli suçtan söz edebilmek için kanunda sayılan seçimlik hareketlerin aynı konuya ilişkin olması gerekmektedir.

(İzzet Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 11. Bası, Ankara, 2015, s.169. Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Adalet Yayınevi, 8. Bası, Ankara, 2015, s.114)

5237 sayılı Türk Ceza Kanununda bazı suçlarda özel olarak aynı neviden fikri içtima hükmüne yer verilmiştir. Örneğin; belirsiz sayıda kişilerin sağlığını bozmak amacıyla ve bu amacı gerçekleştirmeye elverişli olacak surette, radyasyona tabi tutulması halinde, radyasyon yayma suçunun temel şekline nazaran daha ağır ceza öngörülmüştür. (TCK 172/2) Bu suçlar için özel bir aynı neviden fikri içtima kuralı öngörülmüş olduğundan, ayrıca TCK'nun 43/2. maddesi uyarınca cezanın arttırılması yoluna gidilmeyecektir.

Aynı neviden fikri içtimadan söz edilebilmesi için;

1- Hareket ya da fiilin hukuki anlamda tek olması,

2- Birden fazla suçun işlenmiş olması,

3- İşlenen birden fazla suçun "aynı suç" olması,

4- Bu suçların mağdurlarının farklı olması gerekmektedir.

Bu dört şartın birlikte gerçekleşmesi durumunda, faile tek ceza verilecek, ancak bu ceza artırılacaktır. Örneğin; bir sözle birden çok kişiye karşı cinsel tacizde bulunulması, bir mektupla birden çok kişiye hakaret edilmesi, bir odada bulunan çok sayıda kişinin üzerine kapının kilitlenmesi suretiyle hürriyetlerinden yoksun kılınmaları hallerinde aynı neviden fikri içtima söz konusu olup, TCK'nun 43/2. maddesi uyarınca uygulama yapılması gerekmektedir.

Yapılan bu açıklamalar gözönüne alındığında; hukuki anlamda tek olarak kabul edilemeyecek fiil ile birden fazla mağdura karşı hırsızlık suçunun işlenmesi halinde TCK'nun 43/2. maddesinde düzenlenen aynı neviden fikri içtima hükümlerinin uygulanması mümkün değildir ve mağdur sayısınca hırsızlık suçunun oluştuğunun kabulü gerekir.

Bu bilgiler ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Sanığın hırsızlık amacıyla mağdurların eşyalarının bulunduğu barakanın ön kısmında mağdurlar olması nedeniyle arka pencereyi zorlayarak girdiği, soyunma odasında bulunan işçilere ait ayrı ayrı pantolonlar olduğunu bilerek bunlardaki cüzdanları alarak olay yerinden ayrıldığı olayda pantolonlardaki para ve başka eşyalar bulunan ayrı ayrı cüzdanları aldığı, farklı pantolonlardaki cüzdanların çalınması nedeniyle doğal anlamda tek bir fiilden bahsedilemeyeceği, kaldı ki yerin işçilerin dış giysilerini çıkardığı baraka bina olduğu,

oda da herbir pantolonda ayrı ayrı cüzdanların bulunması nedeniyle eylemin gerçekleştiriliş şekli itibarıyla hukuki anlamda tek bir fiilin de söz konusu olmadığı, bu durumda sanık hakkında zincirleme suç hükümlerinin uygulanmasının mümkün bulunmadığı anlaşıldığından, yerel mahkemece sanık hakkında her bir şikâyetçiye yönelik hırsızlık suçu nedeniyle ayrı ayrı mahkûmiyet hükmü kurulmasında bir isabetsizlik bulunmadığı kabul edilmelidir.

Tebliğnamede keşif yapılarak barakanın niteliğinin belirlenmesi gerektiği belirtilmiş ise de, pencere ve kapısının bulunduğu, kalınacak yer olduğu, bina niteliğinde olduğu anlaşıldığından tebliğnamedeki bozma görüşüne katılınmamıştır.

Bu itibarla yerel mahkeme suçu inkar yoluna giden sanık hakkında mağdurlar sayısınca ayrı ayrı mahkumiyet hükmü kurmasında isabetsizlik bulunmadığının kabul edilmesi gerektiğinden, TCK'nun 141/1. maddesinin uygulama yeri bulunmadığından maddi hata sonucu metinde kaldığı kabul edilerek mağdurlar ..., ... ve ...'e yönelik kararın TCK'nun 141/1. maddesiyle ilgili metnin karar kısmından çıkartılarak düzeltilerek onanmasına karar verilmesi gerektiğinden sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyoruz. 24/12/2019