Yargıtay 13. Hukuk Dairesi E.2006/11101 K.2006/15148

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün davalı avukatı tarafından duruşmalı davacı avukatınca duruşmasız olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davacı vekili avukat ... gelmiş davalı tarafından gelen olmadığından onun yokluğunda duruşmaya başlanılmış ve hazır bulunan avukatın sözlü açıklaması dinlenildikten sonra karar için başka güne bırakılmıştı. Bu kez temyiz dilekçesinin süresinde olduğu saptanarak dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı, davalıya 51.150,00 YTL değerinde 2.750 gram altını borç olarak verdiğini, davalının dava dışı şahsın yaptırdığı delil tespiti sırasında bunu kabul ettiğini, ancak borcunu ödemeyen davalının icra takibinede haksız olarak itiraz ettiğini ileri sürerek itirazın iptali ile icra inkar tazminatının tahsilini istemiştir.

Davalı, delil tespiti sırasında kendisinin borcu kabul ettiğine dair beyanının olmadığını, bilirkişi raporunun kuyumcu dükkanında çalışan davacının oğlunun anlatımına göre düzenlendiğini savunarak davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece, davalının borcu kabule yönelik beyanının bulunmadığı gerekçesiyle ispatlanamayan davanın reddine, 400 YTL maktu vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine karar verilmiş; hüküm, taraflarca temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacının tüm temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2-Davalının temyiz itirazlarının incelenmesinde; davalının kenidisini vekille temsil ettirdiği ve davalı vekilinin yargılamaya katıldığı sabittir. Mahkemece davanın ispatlanamaması nedeniyle esastan reddine karar verilmesi sonucu, kendini yargılamada vekille temsil ettiren davalı yararına hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca nispi vekalet ücretine hükmedilmesi zorunludur. Mahkemenin değinilen bu yönü gözardı ederek davalı yararına nispi vekalet ücreti yerine maktu vekalet ücretine hükmetmiş olması usul ve yasaya aykırıdır. Bozmayı gerektirir.

Ne varki bu yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden HUMK'nun 438/7. maddesi uyarınca hükmün düzeltilerek onanmasına karar verilmesi gerekmiştir.