Yargıtay 13. Hukuk Dairesi E.2006/11497 K.2006/15476

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı, 12.8.2004 tarihli Lig TV Konut içi Bireysel Abonelik sözleşmesi uyarınca abonesi olan davalının sözleşmeye aykırı olarak 12.9.2004 tarihli polis nezaretinde tutulan tutanakta belirlendiği şekilde "..." adlı içikili lokantada futbol yayını izlettirdiğinin tespit edildiğini ileri sürerek sözleşme gereğince ödemesi gereken cezai şart bedelinin tahsili için yapılan icra takibine vaki itirazının iptali ile icra inkar tazminatı istemiştir.

Davalı, davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, davanın kabulüne, itirazın iptali ile asıl alacak üzerinden %40 icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline, karar verilmiş; hüküm, davalı tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2-Taraflar arasında düzenlenen 12.8.2004 tarihli konut için abonelik sözleşmesi gereği davalının konut dışında ve toplu yerlerde yayın hakları davacıya ait olan 1. Lig Futbol müsabakalarını izlettirme yasağı mevcuttur. Davalının sözleşmeye aykırı davrandığı ve Digitürk kullanılarak futbol müsabakalarının lokantada izletildiği sabittir. Bu durumda davacının sözleşmenin.

7. maddesinde kararlaştırılan (gösterim yapılan yerin yıllık ücretinin 3 ...) cezai şartı isteme ... doğmuştur. Ancak BK.nun 161/son maddesine göre hakim fahiş gördüğü cezai şartları tenkis ile mükelleftir. Bu hükmü hakimin resen gözetmesi gerekir.

Cezai şartın fahiş olup olmadığı belirlenirken tarafların iktisadi durumları, ... olarak borçlunun ödeme kabiliyeti ile beraber borcunu yerine getirmemiş olması sebebiyle sağladığı menfaat, borçlunun kusur derecesi ve borca aykırı davaranışın ağırlığı ölçü olarak alınmalıdır. Cezai şart bu suretle belirlenmeli ve hüküm altına alınacak ceza miktarı hak, adalet ve nefaset kurallarına uygun olarak tespit edilmelidir.

Mahkemece, az yukarıda açıklamalar ışığında cezai şarttan tenkis yapılması durumunun değerlendirilerek sonucuna göre hüküm kurulması gerekirken, yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.