Yargıtay 13. Hukuk Dairesi E.2006/16331 K.2007/3968

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalılar avukatı tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı, davalı ...'ın tüketici kredisi sözleşmesi gereğince araç kredisi kullandığını, diğer davalının müteselsil kefil olduğunu, kredi borcunun çekilen ihtara rağmen ödenmediğini asıl borçlu ile birlikte kefiller aleyhine icra takibi yaptıklarını, davalıların borca haksız yere itiraz ettiklerini belirterek itirazın iptali ile %40 inkar tazminatına karar verilmesini istemiştir.

Davalılara usulüne uygun tebligat yapılmış ancak davalılar cevap vermedikleri gibi duruşmalara da katılmamışlardır.

Mahkemece, bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kısmen kabulüne, davalıların 14.402.35 YTL'ye yönelik itirazlarının iptaline,takibin bu miktar üzerinden 8.493.48 YTL asıl alacağa takip tarihinden % 33.36 temerrüt faiz oranı ve faizin % 5 gider vergisi uygulanmak suretiyle devamına , %40 icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmiş; hüküm, davalılar tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı ...'ın temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2-Davalı ... ...'ın temyiz itirazlarına gelince davacı ile davalı ... arasında yapılan Tüketici kredisi sözleşmesine diğer davalı ... ...'ının kefil olduğu, kredi borcunun taksitlerinin ödenmemesi üzerine davacı bankanın asıl borçlu ve kefil aleyhine icra takibi yaptığı icra takibine asıl borçlu ve kefilin itiraz etmesi

2006/16331-2007/3968

üzerine ... bu davanın açıldığı dosya içeriği ile sabittir.

4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkındaki Yasanın 10. maddesinin 3. fıkrası “Tüketici kredisinin teminatı olarak şahsi teminat verildiği hallerde, kredi veren asıl borçluya başvurmadan, kefilden borcun ifasını isteyemez” düzenlemesini getirmiştir. Yasanın bu hükmü açıkça emredici nitelikte olup, emredici hükümlerin mahkemece re'sen dikkate alınması zorunludur.

Bu yasal düzenleme doğrultusunda davacı banka asıl borçlu aleyhine icra takibi yapıp, icra takibi semeresiz kalmadıkça kefilden borcun ifasını isteyemez. Somut uyuşmazlıkta alacaklı, asıl borçlu ile birlikte kefil hakkında 4077 Sayılı Yasanın 10. maddesinin 3. fıkrasına aykırı olarak takipte bulunmuştur. Bu durum da kefil olan davalı ... yönünden davanın reddi gerekirken, yazılı gerekçe ile kısmen kabulüne karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

MUHALEFET ŞERHİ

B.K. 486. maddesi hükmüne göre adi kefalette alacaklının, kefile müracaat edebilmesi için, öncelikle asıl borçlu hakkında, takibat icra edip kusuru olmaksızın takibin semeresiz kalması veya kefalet sözleşmesinden sonra kefilin iflas etmesi yahut borçlu hakkında ...'de takibat icra edilmesinin imkansız hale gelmesi gerekir. Buna karşılık B.K. 487. maddesinde düzenlenen müteselsil kefaletle alacaklı öncelikle asıl borçluya başvurmadan doğrudan doğruya kefile veya asıl borçlu ile birlikle kefile müracaatta bulunabilir.

Adi kefaletle, asıl borçluya gidilmeden kefile müracaat edilemeyeceğine dair yasal düzenleme tartışma def'idir. Def'ilerin açıkça ... sürülmesi gerekir. Hakim böyle bir def'inin mevcut olduğunu bilse dahi bunu resen gözetemez. Def'iden borçlunun her zaman vazgeçmesi mümkümdür. (Prof.Dr. ... ... ... Hukukunda ve Bankacılık uygulamasında Kefalet 1952 baskı sayfa 115, Prof. Dr. Baki Kuru Hukuk Muhakemeleri Usulu Cilt 2. sayfa 1761-1762)

4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunun 10/3 maddesinde "Tüketici kredisinin teminatı olarak şahsi teminat verildiği hallerde, kredi veren asıl borçluya başvurmadan, kefilden borcunu isteyemez." düzenlemesini getirmiştir. Yasa koyucu bu düzenleme ile kefile tüketici kredilerinde adi kefalet sözleşmelerinde olduğu gibi öncelikle asıl borçluya gidilmesi def'ini ... sürebilme hakkını tanımıştır.

Yasal düzenlemeye göre kefilin bu def'i hakkını ortadan kaldıran sözleşme yapılamaz. Yapılırsa kefalet sözleşmesinin sadece bu hükmü geçersizdir. Ancak kefalet sözlemesi geçerli oduğundan bu def'in kullanılıp kullanılmıyacağı kefilin tasarrufundadır. Kefil bu hakkını kullanmaz ise asıl borçluya rücu hakkını kaybetmez. (Prof ... ... Arş görevlisi ...

Aydoğan Tüketicinin Korunması Hukuku sayfa 293) Somut uyuşmazlıkta kefil ne icra takibinde, nede açılan itirazın iptali davasının yargılamasında bu def'iyi ... sürmemiştir. Bu durumda mahkemenin bu def'iyi resen gözetmesi mümkün olmadığından kararın onanması gerekir. Bu def'iyi resen gözeten ... çoğunluğun görüşüne katılmıyoruz.