Yargıtay 13. Hukuk Dairesi E.2006/3807 K.2006/10092

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün davalı avukatı tarafından duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde taraflardan gelen olmadığından incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verdikten sonra karar için başka güne bırakılmıştı. Bu kez temyiz dilekçesinin süresinde olduğu saptanarak dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı, davalı ile imzalamış oldukları 23.8.2004 tarihli sözleşme gereğince 21.10.2004 tarihli hak ediş raporunu hazırlayarak davalıya teslim ettiklerini, davalı tarafından da geçici ve kesin kabul tutanağı hazırlanarak 25.10.2004 tarihinde Belediye başkanlığınca onaylandığını, 37.132 YTL asıl alacak, 6.509 YTL işlemiş faiz olmak üzere toplam alacakları olan 43.641,54 YTL üzerinden başlatılan icra takibine ise itiraz edildiğini ileri sürerek, itirazın iptaline, %40 inkar tazminatının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Davalı, sözleşmedeki edimlerin gereği gibi yerine getirilmediğini savunarak, davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece, davanın kabulüne, itirazın iptaline, asıl alacağa takip tarihinden itibaren değişen oranlarda yasal faiz uygulanmak suretiyle takibin devamına, asıl alacağın %40’ı oranında inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmiş; hüküm, davalı tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2-B.K.nun 101. maddesi gereğince muaccel bir borcun borçlusu alacaklının ihtarı ile mütemerrit olur. Borçlunun temerrüde düşmesi için öncelikle muaccel hale gelmiş bir alacağın mevcut olması gereklidir.

Taraflar arasındaki sözleşmenin “Ödeme Yeri ve Zamanı” başlıklı 13. maddesinde bulunan “...hakediş düzenlemesiyle ödeme yapılacaktır.” şeklindeki hüküm, alacağın hangi tarihte muaccel hale geleceğini göstermektedir. Sözleşmede belirlenen muacceliyet ... gerçekleştiğinde borçlunun mütemerrit sayılabilmesi için davalının ayrıca temerrüde düşürülmesi gereklidir.

Bu nedenle davacı tarafından 21.10.2004 tarihinde hak ediş düzenlenmesiyle davalı temerrüde düşmüş sayılmayacağı gibi, 31.10.2004 tarihinde fatura düzenlenmesi de davalının temerrüdü için yeterli olmayıp, takipten önce alacağın tahsili için gönderilmiş bir ihtar mevcut olmadığından, davalının başlatılan icra takibi ile birlikte temerrüde düştüğünün kabulü zorunludur.

O halde mahkemece asıl alacağa takip tarihinden itibaren yasal faiz uygulanmasına, işlemiş faiz talebinin ise reddine karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde daha önce borçlunun temerrüdü oluşmadığı halde 6.509,00 YTL’lik işlemiş faiz yönünden de takibin devamına karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektir Ne var ki bu yanlışlığın giderilmesi, yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden hükmün düzeltilerek onanması HUMK.nun 438/7 maddesi gereğidir.